张海涛

（山东大学 法学院，山东 青岛 266237）

一、问题的提出：“国家法律高于党内法规”的疑问

党内法规与国家法律的关系是法治中国建设的核心命题，是理解中国特色社会主义法治体系的逻辑前提。从现有文献来看，主流观点聚焦于“国家法律高于党内法规，党内法规严于国家法律”的论断。然而，“国家法律高于党内法规”的观点存在将党内法规与国家法律二元对立的可能性。①相关代表性文献可参见：刘松山：《权力机关行使职权中的党内法规与国家法律》，载《中国法律评论》2016年第3期；姜明安：《论党内法规在依法治国中的作用》，载《中共中央党校学报》2017年第2期；李树忠：《党内法规与国家法律关系的再阐释》，载《中国法律评论》2017年第2期；姬亚平、支菡箴：《论党内法规与国家法律的协调和衔接》，载《河北法学》2018年第1期；谢宇：《论中国共产党党内法规的法治化》，载《云南社会科学》2016年第2期；周望：《论党内法规与国家法律的关系》，载《理论探索》2018年第1期；季冬晓、孙希江：《党内法规与国家法律协调发展的法学逻辑与实现途径》，载《科学社会主义》2017年第6期。国家法律高于党内法规的含义是什么？国家法律高于党内法规的规范依据是什么？如果将党规国法的关系解读为国家法律高于党内法规，是否存在逻辑上的矛盾？以上追问都需要进一步的回应。

主张“国家法律高于党内法规”的规范依据主要包括以下条款。我国《宪法》第五条第（四）款规定：一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。第（五）款规定：任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。《党章》总纲部分规定：党必须在宪法和法律的范围内活动。《中国共产党党内法规制定条例》第七条第（五）款规定：坚持党必须在宪法和法律的范围内活动，注重党内法规同国家法律衔接和协调。第二十七条第（三）款规定：审议批准机关收到党内法规草案后，交由所属法规工作机构进行前置审核，前置审核主要审核“是否同宪法和法律不一致”。第三十二条第（二）款规定：中央纪律检查委员会以及党中央工作机关和省、自治区、直辖市党委制定的党内法规同宪法、法律和行政法规相抵触，党中央予以责令改正或者撤销。《中国共产党党内法规和规范性文件备案审查规定》第十一条第（二）款规定：合法合规性审查，包括是否同宪法和法律相一致……。总体而言，“国家法律高于党内法规”主要有两个依据：一是党必须在宪法和法律范围内活动，二是党内法规不得违反宪法和法律的规定。前者属于必为性规范（必须遵守国家法律），后者属于禁止性规范（不得违反国家法律），但均未涉及关于党内法规与国家法律之间上下位阶关系的表述。因而，在应然层面能否从必为性规范与禁止性规范的条文中直接推断出“国家法律高于党内法规”的结论，尚需进一步讨论。

此外，“国家法律高于党内法规”的论断存在诸多逻辑悖论，与政治实践存有明显张力。这主要体现在如下五个方面的疑问。第一，党政联合发文的制度形式使得特定党内法规兼具广义国家法的性质，①“国家法律高于党内法规”的论断主要是指广义的国法与党规的关系，而不仅仅局限于狭义的立法性文件与严格意义上的七类党内法规之间的比较。例如，姜明安教授在论证国家法律与党内法规的关系时，直接表述为“党规与国法的关系表现”。参见姜明安：《论党内法规在依法治国中的作用》，载《中共中央党校学报》2017年第2期，第75页。本文所进行比较的国家法也主要是指属于法律范畴的立法性文件和行政规范性文件，均为法律系统的自我描述。存在党规直接转化为国法的可能性，[1](p82)“国家法律高于党内法规”的观点能否适用于党内法规的“一体两面”情形？第二，分属两套规范体系的党内法规与国家法律是否具有可比较性？国家法是否全部高于党内法规？“宪法至上、党章为本”仅仅肯定了宪法的最高位阶，而效力位阶较低、数量庞大的行政规范性文件是否同样高于党内法规？第三，党内法规在范畴上可以划分为调整党自身运行行为的党内法规（自治规范）和调整领导、执政行为的党内法规（领导规范），[2](p72-77)究竟是仅仅领导规范可以适用“国家法律高于党内法规”的论断，还是自治规范同样符合“国家法律高于党内法规”的关系？第四，国家法律和党内法规共同的逻辑起点是人民意志，那么价值同源的两套规范体系还能否出现效力位阶的上下关系？是否存在理论逻辑上的矛盾？第五，“国家法律高于党内法规”的论断容易引向“党大还是法大”的伪命题，是否应当避免将党内法规与国家法律对立的观点？

因此，“国家法律高于党内法规”的论断存在诸多疑问，无法妥适地表达出两者的关系。为了消弭前述逻辑矛盾，有学者取向避免两者对立的解释思路。陆宇峰认为，“党内法规与宪法法律分属社会主义法治规范体系之下的两个子体系，不存在上下位的效力位阶问题。”[3](p28)陈柏峰认为，“党内法规与国家法律有两层基本关系，第一是党内法规严于国家法律，第二是党内法规是国家法律的保障。”[4](p107)刘松山将“国家法律高于党内法规”的效力范围作了限缩，认为权力机关在行使职权时国家法律的效力高于党内法规，也就是如果党内法规与国家法律发生了冲突，权力机关组成人员应当服从法律。[5](p28-34)实际上，“国家法律高于党内法规”的观点所意图彰显的价值在于法律系统能够实现对党规系统的效力限制。而前述替代性解释方案尽管避免了党内法规与国家法律的二元对立，但也忽视了法律系统对党规系统整体性的外部限制，仍然未能准确解读党内法规与国家法律的关系。

究竟如何才能既避免将党内法规与国家法律对立起来的看法，又能够替代性地说明国家法律对党内法规的效力限制关系？笔者认为，关键在于将两者关系解读为法律系统对党规系统的一种二阶观察和外部限制。正如托依布纳所洞察到的境况，在全球法的片段化中，对法律系统统一性的追求是徒劳的，在不可避免的冲突背景下，法律系统必须以一种新的自我观察与自我描述的形式来承担分化中的兼容性，但即便如此，法律也并非一个更高等级的协调性审级运作，它所扮演的是在面对总体化倾向以及某一系统的宰制时，提供确保自治性的法律保障形式。[6](p117)基于此，本文将引介托依布纳在承袭卢曼社会系统理论的基础上，为应对极端功能分化而发展起来的社会宪治主义作为理论分析工具。本文将首先说明必为性规范和禁止性规范均无法推导出“国家法律高于党内法规”的效力位阶关系，并指出“国家法律高于党内法规”的五项逻辑矛盾。以此为前提，在简要说明社会系统理论对解决“本土难题”的可欲性之后，运用社会宪治的方法进路创新解读国家法律通过外部限制的形式对党内法规所实现的效力宰制关系，由此为党内法规研究提供更多的理论资源。

二、外部限制：“国家法律高于党内法规”的规范解读

作为必为性规范的“必须遵守国家法律”和作为禁止性规范的“不得违反国家法律”，是解读党内法规与国家法律关系的规范依据。在法体系之内，必为性规范与禁止性规范揭示了规范之间的效力位阶关系；在法体系之外，必为性规范与禁止性规范仅仅是作为国家法律对党内法规的外部限制和现实要求。因此，无法通过必为性规范与禁止性规范推导出“国家法律高于党内法规”的论断。

（一）作为必为性规范的“必须遵守国家法律”。

必为性规范属于义务性规范，而且是义务性规范的核心要素，主要是指主体必须履行特定行为。“必须遵守国家法律”可以视为基本必为性规范，是特定法体系中的首要规范，而它自身的效力，则是由法律作为社会的制度性事实这一理论得以证立的。[7](p153-163)这主要包含两层含义：一是基本必为性规范是整个法体系的根本前提，二是基本必为性规范的效力源自作为社会性事实的本身。前者体现法律系统运作上的封闭性，后者蕴含法律系统认知上的开放性。因此，需要结合这两层含义来理解基本必为性规范所指向的党内法规与国家法律的关系。

第一，基本必为性规范作为整个法体系的根本前提。基本必为性规范在法体系中的定位类似于凯尔森的“基础规范”，形成了“必须遵守国家法律—必须遵守宪法—必须遵守制定法—必须遵守司法裁判”的逻辑体系，其中“必须遵守国家法律”是其他次级规范的效力来源。因而，基本必为性规范在这一谱系中体现出了纵向维度的效力位阶关系。但是，这种效力位阶关系仅仅服务于法律系统的自我指涉，以期实现法律系统的运作封闭，并未指涉不同规范体系之间的效力关系。

第二，作为制度性事实的法律遵守与效力位阶关系。就如同“不遵守象棋规则就无法行棋”，只有遵守作为制度性事实的法律，社会秩序的规则才能真正获得制度意义，否则仅仅是一种自然事实。比如，如果没有合同法，就不存在合同制度，而仅仅是个体之间的情感信任与双重偶联性中期望的期望，①“在双重偶在性的情境中，所有社会体验和行动都具有双重偶联性：在一个层次上，是直接的行为期望，即，某人对他人行为所持期望得以兑现或落空；在另一个层次上，则需要判断某人自己的行为对他人的期望而言意味着什么。规范性的功能——也就是法律的功能——只能出现在这两个层次的结构中。”参见[德]尼克拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，上海人民出版社2013年版，第74页。这将使个体处于社会的高度复杂性之中，②卢曼认为，构成所有信任背景的是复杂性的问题，信任者借助信任卸下了身上无法承担的复杂性。而双重信任又导致了极高的风险：首先在于自己会突然怀疑他人的信任是否真的达到了我想象中的程度；其次在于他人，于我不经意间，失去了对我的善意和行动的信任，开始破坏这种关系。参见[德]卢曼：《信任：一个社会复杂性的简化机制》，瞿铁鹏、李强译，上海人民出版社2005年版，第84—92页。“现实性／可能性”这个意向性结构也无法获得稳定的衔接。因此，“必须遵守国家法律”是党内法规存在和政治秩序运作的基本前提。但是，遵守作为制度性事实的法律只是秩序形成的必要条件。如果缺少了“必须遵守国家法律”的必为性规范，那么政党内部治理秩序就缺少应有的合法性与正当性，但却不能说明必为性规范的内容在效力位阶上凌驾于制度性事实之上。也就意味着，“不遵守国家法律”的党内法规是自始无效的，应当被清理或修改，而“遵守国家法律”的基本事实也仅能说明国家法律为党内法规之规定输送了正当性与合法性，却无法表明国家法律在效力位阶上高于党内法规。

（二）作为禁止性规范的“不得违反国家法律”。

禁止性规范同样属于义务性规范，主要通过法律虚词“不得”来体现。有学者考察指出，“不得”在中国法律规范中的基本含义可以界定为“不可以”。[8](p49)在党内法规与国家法律关系的规范依据中，主要涉及禁止性规范的是《宪法》第五条第（五）款“不得有超越宪法和法律的特权”，而此处的“不得”则应当理解为“不可以”。

那么，作为禁止性规范的“不得违反国家法律”能否证成“国家法律高于党内法规”的结论？笔者认为，回答前述问题需要考虑禁止性规范的设置目的。禁止性规范是为了设置规范禁区，比如法律保留原则，而从后果考量而言，则又是为落实制裁创设了条件程式，①卢曼将具有为决定和期望提供帮助功能的规则称为程式，并区分了“目的程式”和“条件程式”。目的程式决定了某些可期望性行动的后果和副作用；条件程式制定了某些以“如果／那么”图式作为行为触发器的情形。参见[德]尼克拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，上海人民出版社2013年版，第124页。即“如果违反国家法律，将受到违法制裁”。正如同奥斯丁将法视为主权者的命令，认为“命令”“义务”与“制裁”三者之间是不可分割且相互联系的术语：“一个人设想的，而且对他人表达或宣布出来的要求，在这一要求没有被服从的情形下，其后伴随了可能施加的不利后果，或者，伴随了可能发生的不利后果。”[9](p26-27)因而，禁止性规范的目的既是要实现规范保留，同时也意图为实施制裁提供条件。然而，与重视法律所具有的强制和制裁特征不同，卢曼认为“法律首先不是一种强制命令，而是促进期望”，[10](p134)即为了达致一致性一般化的规范性行为期望，使法律获得选择的一致性，并努力形成稳定的社会秩序。同样，涂尔干也反对法的目的是一种压制性制裁，他主张在通过劳动分工而促进的社会功能分化中，集体代表的共同性被“有机性”团结所取代，法律从压制性制裁转变为恢复性制裁，这种制裁只是试图消除损害，为的是重建社会各个部分的功能，而不再是针对破坏机体良心所做的报复。[10](p55-56)这意味着，区分恢复性制裁的标志是它并不具有抵偿性，而只是将事物“恢复原貌”。[11](p73)尽管与强调法的制裁效果所不同，但是“促进期望”与“恢复性制裁”的目标仍然是致力于形成稳定的社会秩序。因此，压制性制裁、促进期望、恢复性制裁这三种禁止性规范的目标均没有体现出效力位阶的关系。

此外，主张“不得违反国家法律”的禁止性规范能够推导出“国家法律高于党内法规”的论断潜在地存在着一项“套套逻辑”（tautology），即认为“之所以党内法规不得违反国家法律，是因为国家法律高于党内法规”。这是一种规则预设的错误和违背了“规划的简单逻辑”命题②“规划的简单逻辑”（SLOP）命题是指，规划的存在和内容不能由如下的事实来确定，即这些事实的存在问题正是该计划旨在解决的。参见[美]斯科特·夏皮罗：《合法性》，郑玉双、刘叶深译，中国法制出版社2016年版，第359页。（simple logic of planning）。首先，现有规范并没有规定“国家法律高于党内法规”。其次，“不得违反国家法律”的缘由在于“违反国家法律要受到制裁”的条件程式，同时，“违反国家法律要受到制裁”的依据也并非是违反了预设的“国家法律高于党内法规”，而是上文所提及的作为制度性事实的法律遵守。

（三）作为外部限制的必为性规范与禁止性规范。

通过上文分析可以看出，被诸多学者所引介的“必须遵守国家法律”与“不得违反国家法律”的规范依据，其所体现的不是“国家法律高于党内法规”的效力位阶关系，而是国家法律通过二阶观察对党内法规所做出的外部限制，这种外部限制的效力来源于作为制度性事实的法律遵守。同样情形，在国家法与民间法的关系中也有所体现。法律规范中并没有明确预设“国家法高于民间法”，而在司法裁判中，“适用民间习惯”和“尊重民间规范”的选择也有具体表现（《民法总则》第十条、《合同法》第六十一条、《物权法》第八十五条）。事实上，在法律规范中不对“国家法律高于党内法规”做出明确规定的情形，是一种目的型“法无明文规定”，[12](p68)其基本前提是不承认“一般性否定规范”，仅作为牵涉政治、道德、文化等多元因素的理论论证的附属品，立法上也无法将其涵摄其中，这与下文将要论及的“党大还是法大”的政治伪命题道理相同。

三、“国家法律高于党内法规”的逻辑矛盾

（一）党政联合发文中的“一体两面”现象。

党政联合发文是指同级党政机关、党政机关与其他同级机关必要时可以联合行文的制度现象，其中存在大量的兼具国法与党规双重属性的规范性文件。以中共中央、国务院联合印发的《关于实行党风廉政建设责任制的规定》（中发[2010]19号）为例，一方面，该规定由党的中央组织制定，是《中国共产党党内法规制定条例》所定义的中央党内法规；另一方面，该文件又由国务院联合印发，尽管因其发文字号仅标识了“中发”而无法将其准确界定为行政法规，但通过进一步的性质认定，可以将其视为行政规范性文件，①有关党政联合发文的双重规范属性，参见陈海嵩：《环保督察制度法治化：定位、困境及其出路》，载《法学评论》2017年第3期，第181页。即属于国家法的范畴。因此，《关于实行党风廉政建设责任制的规定》既是党规又是国法，而这种“一体两面”的规范性文件无法适用“国家法律高于党内法规”的位阶关系。

（二）国家法未必全部高于党内法规。

“国家法律高于党内法规”的自身矛盾在于并非所有的国家法在调整内容和影响范围上均能实际地高于党内法规，特定党内法规的重要程度甚至高于部分国家法。这主要体现在三个方面：

第一，党政联合发文中的特定党内法规存在兼具国务院行政法规的可能性。这类文件主要是指中共中央和国务院或者中共中央办公厅和国务院办公厅联合发布的文件，如果该文件同时符合行政法规的制发要求而具备了行政法规的属性，那么其效力将高于地方性法规和行政规章。此外，党政联合发文中的特定党内法规兼具行政规范性文件的属性，其效力未必低于一般的行政规范性文件。例如中共中央和国务院联合印发的《党政机关厉行节约反对浪费条例》，其实际效力则可能要高于省级人民政府所发布的同类行政规范性文件。

第二，特定党内法规的调整对象和调整内容更为广泛。首先，部分党内法规的适用对象不仅仅局限于党的机关。例如，中共中央和国务院联合印发的《关于实行党风廉政建设责任制的规定》的适用对象就包括“各级党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关的领导班子、领导干部”。其次，相比于地方性法规和地方政府规章调整内容主要局限于地方性事务，党内法规的调整内容更加全面和丰富。

第三，部分行政规范性文件是对特定党内法规的具体细化与落实。例如，2015年国土资源部印发的《国土资源部贯彻落实〈党政机关厉行节约反对浪费条例〉实施办法》（国土资发[2015]26号）属于部门规范性文件，是对中共中央和国务院联合印发的《党政机关厉行节约反对浪费条例》的细化实施。

（三）“调整党自身运行的党内法规”不适用效力位阶关系。

党内法规作为中国共产党党内治理的自治规范，同时还表现出了明显的外溢效应。在党的组织建设、党的领导建设、党的监督保障建设等领域，存在许多“关于党对国家、社会、公民的领导和执政规范”，与“调整党自身运行的党内法规”相对应，可以将此类规范称为“调整领导和执政行为的党内法规”。

从党内法规的调整范畴来看，仅有“调整领导和执政行为的党内法规”具备效力位阶关系比较的可能性，而“调整党自身运行的党内法规”不适用效力位阶关系。②亦有学者持类似观点，参见张立伟：《中国共产党党内法规的正当性论证——基于党内法规与国家法的关系视角》，载《中国法律评论》2018年第1期，第119—131页。一方面，“调整领导和执政行为的党内法规”因为涉及国家事务、社会事务和个人事务，所以与国家法律调整领域出现了耦合的现象，比如《领导干部报告个人有关事项规定》关于公民隐私权的要求与国家法律对公民隐私权的保护出现了耦合，此时党内法规与国家法律则存在效力关系的可比较性。另一方面，“调整党自身运行的党内法规”因为仅涉及党组织自身建设的相关问题，不宜产生与国家法律的效力位阶关系。例如，属于党内纯粹事务性的规范——《中国共产党党旗党徽制作和使用的若干规定》和《关于中国共产党党费收缴、使用和管理的规定》都与国家法律关联甚远。

（四）效力位阶关系与作为共同逻辑起点的人民意志相矛盾。

代表执政党意志的党内法规与代表国家意志的国家法律是否可以进行效力位阶的比较？从现有观点来看，刘松山教授认为：“党的中央组织制定的党内法规代表了全党的意志，但没有通过法定程序上升为全国人民的意志，所以其法律效力是低于国家法律的。至于党的中央部门或者省级地方党委制定的党内法规，其法律效力更应当低于国家法律了。”[5](p28-34)与此相对，也有学者指出：执政党的政策和国家法律都来源于人民，统一于人民意志。简单地论及政策高于法律或者法律高于政策都是不科学的，只有以符合人民利益和意愿为出发点和归属，才能正确处理两者的关系。[13](p15-19)相比较而言，后一种论述更为合理，效力位阶关系的比较与作为共同逻辑起点的人民意志是相矛盾的。这主要存在两方面的原因：一方面，“中国共产党代表最广大人民的根本利益”意味着党的意志与国家意志高度统一，不存在党的意志与国家意志孰高孰低的问题，也不能通过党的意志与国家意志所代表范围的多少进行判断。另一方面，尽管“善于使党的主张通过法定程序上升为国家意志”主要是指“党的政策”转化为国家法律，但是因为国法的稳定性高、制定程序严格于党规，因而“在制定国法条件尚不成熟或国家立法任务太重，一时难于列入国法立法议程时，可先制定党规，待党规实施一段时间，国法立法条件成熟，再将党规转化为国法。”[14](p75)也有学者指出，“许多宪法性法律的内容，都是从党内组织程序方面的规范演变而来”，并将此总结为“以法律化实施方式来确认政治化实施的途径。”[15](p82-94)因此，正是因为党的意志与国家意志统一于人民意志，才可能使得党的政策或党内法规通过法定程序转化为国家法律，“转化”也意味着两种规范体系的同质性，所以再进行效力位阶的高低比较反而自相矛盾。

（五）“党大还是法大”的政治伪命题。

“党大还是法大”是一个不应该成为问题的“伪命题”，而“权大还是法大”是产生前述疑问的根源。[16](p92)“‘党大还是法大’的讨论，在根本上就是对党的领导与依法治国两者相辅相成有机一体关系的否认和忽视。”[12](p68)所以，有学者进一步指出：“‘党大还是法大’，根本上追问的是党章与宪法的关系、政党与国家的关系。”[17](p18-29)还有学者认为，“党大还是法大”背后的真问题实际是党内法规与国家法律的关系。[5](p28-34)因此，如果试图对党内法规与国家法律进行效力位阶关系的比较，则实际又引向了关于“党大还是法大”的讨论。为了避免陷入“党大还是法大”的政治伪命题，应当辩证认识党内法规与国家法律的关系，不应简单做出“国家法律高于党内法规”的位阶判断。

四、替代性认识：社会宪治视阈中的关系重构

托依布纳所提倡的社会宪治理论主要承袭了卢曼的社会系统理论，本质而言是一种方法论的探索。尽管社会宪治主义脱胎于西方社会分化的演进过程中，其建构主义的核心话题也是从“社会如何可能”迈向了“世界如何可能”，但归根结底，“全球社会宪治”所欲追求的价值目标符合任何转向多元理性的现代社会。因此，本部分将首先说明社会宪治在回应党规国法关系问题的理论可欲性，而后扼要交代论证所需要的主要理论资源，并以此为分析结构，创新解读党内法规与国家法律的关系。

（一）社会宪治理论的可欲性。

在迈向功能分化的现代社会中，宪法的功能也逐渐从面向国家公权力的防御权建构转向维系社会系统分化的去中心化过程。[18](p15-33)正如托依布纳所言，“在民族国家起源的时代，宪治就已经面临一个未解的问题，即宪法是否应当以及如何可能管理非国家的诸社会领域。”[19](p6)因此，宪法需要跳脱出国家与市民社会二元分立的线性关系，积极回应尚未充分得到重视的“横向”宪治问题，即“各种功能系统的自治是否会造成相互的负担，以至于超出它们对于系统分化的结构适应性极限。”[19](p12)在这种背景下，宪法承担的是维系社会系统功能分化的社会功能，既要实现社会子系统的奠基作用，如权力之于政治系统、财产权之于经济系统、宗教信仰自由之于宗教系统、学术自由之于教育系统，同时又要防范社会子系统的过度衍生（内在扩张），典型的就是警惕政治系统对全社会系统的宰制。[20](p16)但是，伴随金融危机的爆发（经济系统）、学术不端的持续涌现（教育系统）、互联网平台私人媒体对公民言论的限制（传媒系统）①传媒系统在自我理性的扩张中“前进得更快”：互联网域名的功能由过去的“网站识别符码和网站内容识别符码索引”转向为“网络言论表达”，因此互联网领域的言论侵犯已经超越传统观念中的基本权利而扩展到网络域名。See Gunther Teubner，“Horizontal Effects of Constitutional Rights in the Internet:A Legal Case on the Digital Constitution”，Italian Law Journal，193-206（2017）.也可参见连雪晴：《互联网宪治主义：域名争议解决中的言论自由保护新论》，载《华东政法大学学报》2018年第6期，第67—76页。等情形的不断发生，社会子系统的自我运作逐渐走向自我破坏甚至是向外部恣意扩张自身理性的局面，而极端功能分化的去整合趋势（disintegrating tendency）又让宪法的限制功能在后现代社会结构问题面前显得鞭长莫及，①托依布纳认为，诺内特／塞尔兹尼克所提出的“回应型法”在保持法的理性过程中，将直接面对即将到来的后现代社会的功能问题和结构要求，即极度分化的社会系统重新整合问题（卢曼）和组织化资本主义中干预型国家的合法性问题（哈贝马斯）。参见[德]托依布纳：《魔阵·剥削·异化：托依布纳法律社会学文集》，泮伟江等译，清华大学出版社2012年版，第270—271页。毕竟政治宪法的触角既缺少无限延伸至社会子系统自我指涉的每一项沟通之中的能力，同时高度抽象的宪法规范也缺少与不同社会领域沟通所针锋相对的解释力。这就为社会宪治主义（societal constitutionalism）的到来奠定了社会实定秩序的前提。社会宪治主义强调每一个社会子系统的沟通理性，重视在社会功能分化的意义下探寻系统交往的逻辑关系。因此，纯粹的法律系统的一阶观察已不足以作为观察社会实定秩序的最佳视角。[21](p53-61)

毫无疑问，中国当前也正面临“如何化约复杂性”的社会治理难题，党规与国法的关系仅仅是诸多意向性结构中的某一个“可能性”问题。尽管中西方在面临社会复杂性时所选择的法律结构理性有所不同（实质理性／形式理性），[22](p31-41)但法的反身性价值是殊途同归的。党内法规的理论研究不仅仅需要法治本土资源的支持，更需要建基于现代社会的文明演进背景中。维系功能分化社会的多元理性茁生，既能推动当前国家治理能力现代化的进程，也是国家治理的终极目标，既是当下社会文明变迁的客观反映，也是激发未来社会治理内生动力的客观需求。毋庸置疑，中国本土法治建构的持续发展与社会宪治理论的变迁历程是十分相似的。因此，置于社会宪治主义的理论视角下，更利于妥适解读党内法规与国家法律的基本关系。

（二）社会宪治的基本理论。

社会宪治主义是由戴维·修利所提出的，其基本含义是指向一种与极端功能分化的去整合趋势（disintegrating tendencies）相对立的力量，[23](p23)其理论意图是在确保社会系统自我奠基的基础上，实现理性自治。而托依布纳在承袭卢曼的社会系统理论的基础上，从四个维度进一步丰富了社会宪治的理论内涵：

1.宪治功能。社会宪治的功能体现在两个方面，即构成性功能与限制性功能。构成性功能体现在社会子宪法通过调整沟通媒介（权力、金钱、法律或知识等）的抽象性，促使社会子系统得以自我奠基，成为功能系统内的自主性社会结构。[23](p23)限制性功能体现在社会子宪法防范多元社会理性盲目茁生和产生负外部性的破坏影响。

2.宪治领域。社会宪治的领域是社会子宪法得以调整的范围，也就是各社会系统内部分化的范畴，主要包括自发领域、组织化—职业化领域和沟通媒介的自我规制领域。[19](p104-108)“自发领域／组织化—职业化领域”的二元区分是社会宪治调整对象的第一种，例如政治系统中国家组织与公民、经济系统中私法人组织与消费者、宗教系统中教会与教众。沟通媒介的自我规制领域是社会宪治调整对象的又一种，主要建立在各社会子系统“成就性媒介”②成就性媒介就是“象征性的普遍化了的沟通媒介”，它通常在功能系统内部传递意义。每一个社会功能子系统都有着自身独有的象征的普遍化媒介，并因此将自身和其他系统区分开来。例如，经济系统的媒介是货币，法律系统的媒介是合法性，政治系统的媒介是权力，科学系统的媒介是真理，宗教系统的媒介是信仰。参见泮伟江：《当代中国法治的分析与建构》，中国法制出版社2017年版，第207页。基础之上，以此实现社会系统内部的意义传递。

3.宪治过程。社会宪治的过程体现为社会子系统与法律系统的双重反思性，社会系统的反思性为第一性，法律系统的反思性为第二性。因此，社会宪治是社会系统与法律系统的结构耦合，宪治化过程首先是社会过程，其次才是法律过程。在社会系统的反思性中，社会子宪法发挥“构成／限制”的双重功能，实现社会理性的有效控制。在法律系统的反思性中，主要是为社会子系统在出现自我指涉悖论而无法充分获得自治时，作为一种附加的封闭机制实现社会子系统的稳定化，并确保社会过程的可期待性。

4.宪治结构。社会宪治的结构是一种混合基础符码的构造，目的是通过符码的筛选实现社会子系统的内部限制。这种混合基础符码（元符码）是社会子系统的符码与法律系统符码的结合，通过“再入”（re-entry）产生了两种“想象空间”与两种不同的宪法纲要。元符码的关键之处在于其混合性（高位阶与优位性）。[23](p41)

（三）党内法规与国家法律的关系新论。

通过引介社会宪治的系统理论，党内法规与国家法律的关系可以获得新的解释空间，分析视角也转向了横向的外部效力限制结构。然而，要准确理解这种横向效力的外部限制，必须将社会宪治的理论结构予以一体描述。

1.宪治功能：党规系统的自我奠基。

社会宪治的功能指向“构成性／限制性”的双向运作，为党规系统的分出与特定化奠定了理论前提。在构成性规则中，特定媒介的自治成为可能，并通过单一抽象的沟通媒介塑造了功能系统内部的自主性结构，卢曼将这种功能系统的分化方式称为“象征性一般化了的沟通媒介”。卢曼认为，社会次级系统的分化主要依赖于自身的“二元符码化”和功能特定化，并由此实现自我指涉下的运作封闭。[24](p93)然而，此种观点的更深层依据在于“媒介／形式”的区分。媒介是一种使形式得以出现的可能性条件，使得事物在它之内得到规定，媒介的存在只是使规定性（形式）成为可能。①对此，卢曼举例予以说明：“在‘形式／媒介’这个区别进行时，只有一边，即形式，被标示出来。因此，人们只能看到形式，而无法同时见及媒介。就如同在沙堆中踩上脚印时，人们只能看到脚印这个形式（将沙子紧密结合），而无法同时注意到脚印所在的整片沙堆（将沙子松散结合）。”参见鲁贵显：《以媒介——形式理论重构现代社会之功能分化》，载苏永钦主编《部门宪法（上册）》，元照出版公司2006年版，第111—112页。因此，社会次级系统通过媒介“模具式”的生产特定沟通，继而才使得建立在沟通基础上的“二元符码化”和功能特定化成为可能。例如，经济系统中，货币成为系统媒介，由此使得一切事物（经济沟通）具有了货币性质，并使得“支付／不支付”的二元符码和“平衡当前稀缺与未来稀缺”的功能得以特定化。

从这个意义而言，通过构成性规则，党规系统不断茁生自身理性，成为与法律系统相互分化的社会子系统。作为政治系统的子系统，党规系统的自我建构奠基于“党内权力”的媒介之上，而因为与法律系统的相似性，党规系统又衍生出了“党规规范”的媒介。因此，党规系统形成了“合规／违规”与“有权／无权”并行的“双二元符码”。但是，因为党内法规主要以调整规制党组织和党员为目标，一般体现为规范党内工作的“程序性规范”和限制党组织党员行为的“命令性规范”，②现有党内法规中，绝大部分都是以“程序性规范”和“命令性规范”的形式制定。例如，仅次于党章的党内准则现有3部，均为纪律性质的“命令性规范”；而党内条例也主要是以前述两种形式为主，如《中国共产党巡视工作条例》《中国共产党问责条例》《中国共产党党内监督条例》《中国共产党工作机关条例》《中国共产党地方委员会工作条例》。所以在实际的党规沟通过程中，则以“合规／违规”的二值运作予以展现。此外，党规系统的功能也被特定化为“生产有约束力的党内决定”和“形成稳定的政党内部规范化预期”。[21](p53-61)因此，在构成性规则的影响下，党规系统形成了独立的自治性结构。

与构成性规则的自发理性相对应，限制性规则实现了党规系统自我扩张的自我限制。如果说构成性规则是为了实现党规系统的自我奠基，限制性规则的意图则是为了彰显党规系统的自主性。“系统的内部反思当然可以从外部获得促进，但无法被外部反思所取代。”也就是说，党规系统的自我扩张需要作为环境因素的其他功能系统的限制（如法律系统的约束），但更重要的是，党规系统的内部限制优位于外部限制，“系统内部的自我反思机制足以驯服其固有动力”。[25](p102-108)例如，《中国共产党党内法规制定条例》和《中国共产党党内法规和规范性文件备案审查规定》分别从立规与审查的角度对党规系统予以法治化编码，通过党内立规而非既往“口号”“政策”“纲领”等方式来实现依规治党，既形成了稳定化的党内规范期望，也实现了对党内权力运行的自我规制。本质上，这种限制性规则的自主性意义尚未超越卢曼所创新提出的“系统的认知开放是以运作封闭为前提的”自创生理念。“自我指涉是透过对于‘不可学习’、对于规范之反事实性稳定状态之递归追溯，而获得确保，无论那由此获得基础的学习态势，究竟有多开放。”[24](p117)所以，在党内法规与国家法律的关系中，需要充分重视党规系统的自主性，应当以横向互动而非纵向高低的视角来观察。

党规系统实现运作封闭的积极意义在于避免了软法理论在界定党内法规性质过程中的误区。持软法论者主张，“党内法规姓‘法’，并由此明确规定党内法规在法的位阶上低于宪法和法律，”[26](p109-120)这也是对“党必须在宪法和法律的范围内活动”原则的理解。所以，通过软法理论界定党内法规的性质，本质是意图将党内法规纳入法律系统之中，并借此消除党内法规与国家法律的效力冲突。但是，软法理论的局限性也同样明显，在“调整领导和执政行为的党内法规／调整党自身运行的党内法规”的区分中，调整党自身运行的党内法规不存在被纳入法律系统的可能性。因此，为了避免软法理论在适用中的误区，社会宪治的构成性规则与限制性规则将党规系统独立于法律系统之外，实现了党规系统的自我奠基，因而也不再存在“纳入同一规范体系比较效力位阶”的可能性。

2.宪治领域：党规系统的运作范畴。

宪治领域与宪治功能紧密关联。宪治功能在观念上倡导确保党规系统的自主性与独立性，避免从法律系统出发观察党规与国法关系的“套套逻辑”，而宪治领域则具体地描述了党规系统得以封闭运作的边界范畴，这是叙述党内法规与国家法律关系的基本前提。

“组织化—职业化领域与自发领域的内部分化”是托依布纳所提出的宪治领域的前两种。对应着党规系统的“自发／组织化”差异，自发领域主要指向党内法规所调整的党员全体，组织化领域则主要指向党内法规所调整的各级党组织。因而，党规系统的形式意义上的宪治领域就是“党组织／党员”的统一。实质意义上的宪治领域则是党规系统沟通媒介的自我规制范围，这与宪治功能中的“构成性规则”意义相同，也就是通过“党内权力”和“党规规范”的二元媒介所实现的党规沟通。

3.宪治过程：党规系统与法律系统的双重反思。

党规系统的宪治过程是一种双重反思性，并由此体现出国家法律对党内法规的横向效力限制关系，而非“国家法律高于党内法规”纵向效力位阶关系。宪治过程中的第一重反思性是社会系统自身的反思性，主要通过“构成／限制”的双向宪治功能，实现社会系统的自我奠基。在第一重反思性中，党规系统主要是一种自我规制，通过内部审查方式（后文所论及的宪治符码）的限制性原则，既实现党规系统自我理性异化的自我克制，同时也表明党规系统最主要的特质“自主性”。这种自主性是对“国家法律高于党内法规”的一种反思，因为此种纵向效力位阶的表达，目的是防范党规系统对法律系统的侵扰，而强调党规系统的自主性，意在表明党规系统具备稳定自身的能力。所以，社会宪治首先是一个社会过程，其次才是一个法律过程。“法律扮演了一个必要但是次要的角色。”[23](p37)为此，托依布纳详细阐述了“为何法律直接干涉是不可行的”：首先，自创生假定了子系统运行闭合的根本性，通过主体间性所展现的“法律—社会”共生模式必须抛弃“法律规范直接导致社会改变的线性因果关系”的思想；其次，系统自治在性质上是不同的；再次，自创生模式以抵制的姿态面向来自外部的立法干涉。[27](p83-88)所以，托依布纳得出结论——“法律不可能是一种控制或调整其他社会系统的手段：‘系统观察系统，仅此而已’。”[27](p92)

然而，尽管党规系统能够充分地实现自我奠基与自我限制，但仍值得注意的是，“每种社会系统的自我奠基，都必须应对自我指涉的悖论，亦即系统的自我奠基悖论。处理办法之一，是将悖论外部化，尤其是外部化到法律之中。”[19](p125-126)所以，作为第二重反思性的法律系统的反思过程就显得尤为必要，这就是国家法律对党内法规的横向效力限制关系的根本缘由。需要强调的是，在党规系统通过悖论外部化应对自我反思理性的局限性过程中，产生二阶观察的动力在于党规系统的运作异化，而非法律系统“居高临下”的控制功能分化系统的自主性，也就是因为党规系统内在能力欠缺和内在动力不足的两个原因，促使法律系统在第二性反思（二阶观察）的意义上积极地影响党规系统的运作封闭。

第一，党规系统自我反思能力欠缺所引发的法律系统反思。党规系统对自我运作异化的控制表现出态度上的积极性，但是因为规制程度的有限性、规制范围的局限性以及规制合理性的不足，致使自我反思能力有所欠缺。这主要表现为三个方面。首先，党内处分最严重的惩处措施也仅仅是开除党籍，而更严格的追责办法只能诉诸法律系统。其次，准确而言，党规系统规制范围只能是党内事务，对于越出党规系统指涉范围的行为则必须通过法律系统予以调整。比如，承前文所述，中国共产党党旗党徽的规定属于“调整党自身运行的党内法规”，如果在商业广告中丑化使用中国共产党的党旗党徽的是非党员，则不属于党内法规的规制范围，但是《中华人民共和国广告法》第九条规定广告中不得有“损害国家的尊严或者利益”“妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚”的禁止性规范，否则工商行政管理机关可给予行政处罚。[28](p54-64)复次，党内法规的规制合理性在特定事项中有所欠缺，需要法律系统的补足。以生态环境保护中的领导干部问责为例，由中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发的《党政领导干部生态环境损害责任追究办法（试行）》（以下简称《追究办法》），其本身的发文字号为“中办发[2015]”，属于典型的中央党内法规，但却不能将其认定为行政法规，所以《追究办法》只能适用于党员领导干部。但是，文件第二条规定问责适用对象包括“县级以上地方各级党委和政府及其有关工作部门的领导成员，中央和国家机关有关工作部门领导成员；上列部门的有关机构领导人员”，这就涉及非党员领导干部，因而出现了效力适用对象的矛盾。如果严格按照《追究办法》的规定而对非党员领导干部进行问责，那么就会产生党内法规的合法性质疑，但是如若不对非党员领导干部进行规制，则又面临问责逃逸的挑战，同时也无法落实“最严格环境保护”的价值导向。此时，党规系统便出现了卢曼所说的“自我反身性过程会因为悖论（paradox）而招致瘫痪的威胁”，因此法律系统作为外在限制的第二重反思过程成为党规系统“自我拯救”的外在机制。一方面，非党员领导干部将受到《环境保护法》第六十八条和第六十九条的行政问责或者刑事责任追究；另一方面，也可以在《环境监察执法条例》中设置指引条款，对非党员领导干部依照《追究办法》从严处理，①有关党政领导干部环境问责的相关论述，请参见陈海嵩：《生态文明体制改革的环境法思考》，载《中国地质大学学报（社会科学版）》2018年第2期，第65—75页。由此既避免合法性责难，又能够实现党规系统的运作封闭。

第二，党规系统自我反思动力不足所引发的法律系统反思。党内法规清理机制的本质是党规系统自我反思过程的表现，但部分党规可能存在“侵犯党员基本权利”“党内法规与国家法律的界限不清而导致以党规代替国法”的现象，并已超出党规系统自我反思的承受程度，而党规系统自身也欠缺清理此类规范的内在动力。这主要体现在：首先，党规系统侧重于“党员义务重心”原则，党员义务远多于党员权利，而党员权利的赋予也是为了更好地履行党员义务，例如党员行使学习权（接受党的教育和培训的权利）、知情权（阅读党的有关文件的权利）、参与权（参加党的有关会议的权利）都是为了更好地履行党员的学习义务和参与义务，但是过度强调“党员义务重心”容易导致党员权利的保护弱化；其次，特定党内法规的规定与党员基本权利的保护相冲突，例如《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第二十八条对调查组的授权（调查组可以对被调查对象在银行或其他金融机构的存款进行查核，并可以通知银行或其他金融机构暂停支付）就不符合《商业银行法》第二十九条的规定（有权查询、冻结、扣划个人储蓄存款的主体只能由法律来规定），党员的财产权可能受到减损。因此，党规系统展现出的是一种深度不学习的规范性期望，在与法律规范有所耦合或背离时，也总是不愿意主动做出认知性的学习与改变，这就需要作为第二性反思的法律系统积极介入，通过合法性审查或者建立备案审查衔接机制实现与党内法规的衔接与协调。

综上，由于党规系统内在能力欠缺和内在动力不足而引发的法律系统的积极介入，不是体现出国家法律在效力位阶上高于党内法规，而是发挥了外部限制的效力宰制关系。总而言之，国家法律对党内法规的外在效力限制结构是建立在双重反思性的宪治过程基础之上的。

4.宪治结构：混合基础符码与多层级二元符码。

宪治结构是法律系统对党规系统以外部限制的方式实现效力宰制关系的具体展现。在托依布纳的宪治理论中，宪治结构是一种指向宪法的具有优先地位的、混合的二元基础符码。比如在法律系统中，基础符码“合宪／违宪”要在“合法／违法”的基础上进行再筛查，但这种基础性质并非仅仅局限于政治宪法理念之中，“基础符码化的特别之处还在于它的混合性，它不仅优先于法律符码，也优先于相关功能系统的二元符码。”[19](p129)因此，在所有的功能子系统中，托依布纳认为都存在“合宪／违宪”的基础符码，比如在经济宪法这一基础符码的作用下，一方面是将经济原则再入到法律系统之中，经济系统的基本原则被重构为法律性的宪法原则，另一方面则是“法律／经济”的区分再入到经济系统中，继而出现了“经济交易基于契约原则的约束力、所有权的社会责任、限制竞争、经济中的法治原则”[19](p131)等外在限制的效力宰制关系。相较而言，法律系统对党规系统的效力宰制关系也发生于“合宪／违宪”的“党规／国法”的再入过程之中。当“党规／国法”的区分再入到党规系统时，“合宪／违宪”的基础符码促成了国法对于党规运作的约束，必为性规范（必须遵守国家法律）和禁止性规范（不得违反国家法律）成为党内法规的制定原则和备案审查的基准；当“党规／国法”的区分再入到法律系统时，“合宪／违宪”的基础符码促成了党规系统的价值上升为实质性的宪法原则，比如《宪法》第一条第（二）款中规定的“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”。因此，法律系统对党规系统的外在效力限制关系是通过“合宪／违宪”这一混合基础符码所实现的。

然而，托依布纳对于宪治结构的设想在描述党规与国法关系的过程中应当予以调整。托依布纳仅仅关注了宪法在法律系统与其他社会系统中所扮演的混合基础符码作用，未能充分重视社会系统内部可能存在的基础符码，比如党规系统除了“合规／违规”符码运作外，还有在自身理性中扮演基础性作用的“合章／违章”（党章）运作。因此，在展现法律系统对党规系统的效力限制关系时，应当以“多层级二元符码”的结构重新审视。尽管，“合宪／违宪”在混合宪治结构中具有优先地位，但社会宪治本身首先是一个社会过程，其次才是一个法律过程，因此应当充分重视社会系统的自身理性。在党规系统中，“合规／违规”是一般性的二元符码运作，而“合章／违章”是基础性的符码运作，任何经过“合规／违规”的党规沟通最终还要经过“合章／违章”的筛查。因此，法律系统所意图实现的效力限制目标最终演化为：“合规／违规”—“合章／违章”—“合宪／违宪”的递进式宪治结构。在理论上，这有别于宪治结构的一般构造。

五、结语

党内法规与国家法律的关系解读是中国现代社会功能分化图景的一个表征，也深刻揭示了政治系统与法律系统在多元主义视角下的“理性冲突”。“功能分化既是祝福也是诅咒”，因此涂尔干指出，“功能分化的程度越高，对社会整合的需求就越迫切”。在社会功能系统陷入“诸神之战”的理性冲突之际，世界各国纷纷寻找能够解除“自我生产与自我解构”之悖论的弥合途径，以期行之有效地应对由于功能分化所导致的离心倾向和后现代社会中可能出现的极端分化危险。但是，西方文明的诸多尝试都走向了失败：经济危机周而复始地显示出“随心所欲”的破坏性自发理性，跨国集团超越疆域地侵犯私人权利，互联网通过数据处理所产生的对个人信息的威胁。而在中国现代化治理的动力机制中，作为执政党的中国共产党扮演着至关重要的统合力量。托依布纳曾分析指出中国应对现代理性弥散危机的治本之策：斯堪的纳维亚半岛所建构的新统合主义并不适合中国的文化特殊性，中国倾向于大型统一体的文化取向，应当充分发挥执政党的潜在作用，既要通过协调而非命令和控制对其他社会系统进行细节上的调控，又要强调执政党通过自我约束克制自身理性的盲目茁生，这意味着政党的领导角色或许必须经历一个自我宪治化的过程。[29](p254-269)因此，本文探讨的理论背景正是建立在中国共产党在应对晚期现代性危机的必要性基础之上。

于此，党内法规与国家法律的关系是建立在社会系统功能分化的多元理性发展之中的，而尝试通过纵向效力位阶的关系解读则是一种社会系统自身理性对其他功能子系统去界分化式的“凌驾”。因此，明确党规系统在自我奠基意义上的自主性和运作上的封闭性，以此为前提，在二阶观察的操作上指出法律系统对党规系统可能出现的自我扩张倾向所施加的外部效力宰制的限制过程，才是正确理解党内法规与国家法律关系的思路。

最后需要强调的是，本文的目标是通过引介社会宪治主义，对“国家法律高于党内法规”的观点进行理论上的反思，并在此基础上提出一种新的思考进路，而非对党规国法关系进行面面俱到的细节剖析。因为只有对作为逻辑前提的理论依据进行正本清源，才能够为后续的学术探讨提供清晰而合理的逻辑起点。