李国平 张玉晶

(中共长春市委党校法学教研部 吉林 长春 130012

中共吉林省委党校法学教研部 吉林 长春 130000)

一、引言

2015年7月1日，第十二届全国人民代表大会常务委员会授权最高人民检察院在生态环境和资源保护、国有财产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域，在北京等13个省、自治区、直辖市的87个市级检察机关、759个基层检察机关开展提起公益诉讼试点，期限为两年。之后，最高人民法院和最高人民检察院分别制定了人民检察院提起公益诉讼试点工作的实施办法，使行政公益诉讼试点工作在基层得以畅通进行。2017年6月27日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议决定修改《中华人民共和国行政诉讼法》，在第25条中增加“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼”的规定。至此，我国正式确立了行政公益诉讼制度。

行政公益诉讼试点以来，产生的近万件案件中，生态环境和资源保护案件占了七成有余。把目光聚焦于这七成案件，我们可以发现，其中大多都是行政不作为案件。可以说，行政不作为已经成为行政公益诉讼的热点。同时，无论从法理上还是从实务上看，“不作为”往往要比“违法作为”更容易引起争议，常常成为认定时的难题。因此，本文着眼于行政公益诉讼中的行政不作为，从法理与实务两方面分析行政公益诉讼中不作为的裁判标准，旨在厘清其内涵脉络，为行政公益诉讼的发展贡献力量。

二、不作为判断标准理论简析

行政不作为指行政主体依法有作为义务且有作为可能，但并未在法定期限内做出完全的法定行为。具体包括三种情形：完全不作为，在法定期限外作为，以及虽在期限内有所作为但作为不充分。在社会主义法制国家建设的新时期，政府机关履行职责日趋规范，行政不作为也就逐渐成为了法制建设的工作重点。加之我国当下政府环境监管与保护职能扩大，环保领域上下压力以及各方关注持续上升，行政不作为在法理与实务中的来龙去脉更加成为了当下亟需各方有一个充分认识的领域。

规制行政不作为，首先要明确其构成要件，进而才能明晰其实务中的裁判标准。下文对行政不作为的构成要件进行了学理浅析。

不作为要件之一：行政主体有作为义务。有作为义务即指法律或制度对行政主体有积极行为的要求。①笔者认为：“行政不作为”一词，有着“天然的”违法性，且将不具有违法性的不作为划入行政不作为现实意义不大，而且会造成混乱。所以，行政不作为应专指行政主体负有作为义务，却违反义务，未实施规定行为。除此之外，应当明晰义务来源，也即行政主体根据什么才有作为的义务，要将哪些“基础”作为自己必要行为的指南。在我国，义务来源主要有以下几种：

其一，法律、法规、规章等规范性法律文件。即法律明文规定行政主体有作为义务，由规范性法律文件为作为义务的来源。②

其二，由具体行政行为产生。行政行为有引起法律关系变动，产生权利和义务的效果，不仅能为相对人设定义务，也可以为行政主体自身设定义务。这种义务与法律规定的义务有一样的效果，可以成为行政主体必须作为的依据。

其三，其他原因引发的作为义务。比如，法院的判令要求行政主体做出某种执行，这种判令就成为了行政主体必须作为的依据。再如，行政主体先行行为致使相对人合法权益受损的情形，行政主体有排除这种侵害或者进行合理补偿的作为义务。需要注意的是，在这种情形下，行政主体对相对人的“侵害”不一定是违法的，行政主体合法行为也有可能侵犯相对人或其他利害关系人的合法权益。总之，被侵害主体请求救济但行政主体不履行救济义务时，这种不履行就构成了行政不作为。

不作为要件之二：有作为的可能性。③一般来讲，行政主体因外部客观原因而失去了作为可能性的情形不能算作行政不作为。这种情形与不可抗力十分相似。具体来讲就是行政主体及其工作人员在执行前或执行中因不能预见、不可抗拒、不能避免的客观情况而永久或暂时失去了执行成功的可能，这种情形被称为行政不能。这种情况不应让行政主体承担行政不作为的责任。需要注意的是，某种“不作为”要被归为行政不能，行政主体所面临的外部困境不能仅仅达到“困难”的标准，必须要达到失去成功可能或者执行成功的成本已显然超过合理的限度。理解行政不能，可以比照意外事件与不可抗力的定义，即一般情况下没有预见可能，穷尽一切努力采取一切措施都不能阻止。

行政不能分为终止性行政不能和中止性行政不能。二者的差别主要在于客观上是否有再执行成功的可能性。终止性行政不能，即由于外部环境原因而永久失去了履行成功的可能性。比如，某企业盗采河沙，该市环保部门依法行使监管职权，前往河边进行调查取证，路上突遇暴雨产生的山洪，河水暴涨。这种情况下即使日后水退也无法从河中取得盗采证据，若该单位未留其他痕迹，就成了行政不能的情况；中止性行政不能，指只是在法定期限内由于客观原因行政主体无法执行成功，待该原因消弥之后，行政主体可以照常履行的情形。比如，同样是盗采河沙的情况，虽然突发山洪致使无法从河沙迹象取得盗采证据，但盗采单位将一重型器械遗留在河中，待水退后，环保部门仍能正常取得证据。这时即使超过了法定期限，也不能认定为行政不作为，而是行政不能的情况。以上两种虽与不作为客观上有相似之处，但不能按不作为处理，不能追究行政主体不作为责任。

不作为要件之三：在期限内未做出完全的法定行为。首先，行政主体做出行政行为应该是“完全”的法定行为，仅作出一个处罚，一个责令，有时仍构成行政不作为。行为缺乏有效性，比如，采取的行政强制措施只有停电，违规生产的单位有柴油发电机，仍继续生产，污染环境，同样是行政不作为的情形。又如，行政公益诉讼中，法院常常以违法单位最后是否实际停止违法行为，或者公共利益是否在行政行为作出之后脱离了被不法侵害的状态来判断行政主体是否作出了“完全”的行为，进而判断其是否是行政不作为；其次，作出行为的时点必须在期限之内。这个期限一般是法定期限，在法律没有明确规定的领域内也可以是合理期限。比如，一违规建筑公然存在了四年之久，行政主体第五年才对其有所行动，这显然是一种逾期。倘若行政主体逾期行为，即使行为充分有效，同样也是行政不作为的情形。除这两点之外，还应注意不作为不同于“拒绝”。拒绝虽然和不作为有着外观上的相似之处，但却有着本质区别。拒绝虽然也表现为不做出某种行为(如不予许可)，但实质是一种积极的表示，并不像行政不作为一样是一种消极的不予理睬，不作表示。

三、行政公益诉讼中行政机关不作为的司法实践样态

为展现行政公益诉讼实施以来法院认定行政机关不作为的司法实践样态，经筛选后获得了自2015年以来的348篇有效文书。④

(一)时空分布

348篇案例始自2015年，这是因为当年全国人大常委会授权开展公益诉讼试点。2015年和2016年分别仅有1个和10个涉及行政不作为的行政公益诉讼的案例。到了2017年，《行政诉讼法》修改，行政公益诉讼制度正式写入法，行政诉讼案件数量迎来爆发性增长，2017年和2018年涉及行政不作为的行政公益诉讼案例分别有191个和128个。可能由于裁判文书上网的迟延，2019年案例数截止7月1日仅有19个。如若不是，真实案例数的确如此，则应加以关注，分析其中原因。

时空分布上，这348个案例发生在全国19个省、自治区、直辖市。其中，贵州省有50个相关判决，吉林省有48个，湖北省有45个，安徽省有26个，云南省有25个，五省194个相关案例占据了全国的一半以上，这也是源于贵州、吉林、湖北、安徽和云南五省属于2015年全国人大常委会授权开展行政公益诉讼试点省份。可见先行先试的省份积极贯彻落实，广泛开展行政公益诉讼，积累了丰富的审判实践经验。

(二)审级分布

在审级分布上，348篇判决书中有334篇一审判决书，13篇二审判决书和1篇再审判决书。反映了与不作为相关的行政公益诉讼绝大多数都终结在一审，少有进入二审和再审程序，服判息诉率高达近96%。

(三)人民法院认定行政机关不作为的类型

对348篇判决书的裁判结果进行分析，其中347篇判决书均认定行政机关不作为成立，遂判决检察院胜诉；仅有1篇判决书驳回了检察院的诉讼请求，判决检察院败诉。

将认定行政机关不作为的裁判结果进行分类，可以分为3大类、7种情形。以检察院提出检察建议时间节点前是否采取措施为标准，分为两大类。第一类在检察院提出检察建议前未采取措施的前提下，提出检察建议后至起诉前行政机关是否采取措施，采取措施是否履行完毕再分为三种情形。第二类在检察院提出检察建议前行政机关采取的措施中，以采取的措施是否完全制止违法行为，未能完全制止时在收到检察建议后是否完全制止违法行为为标准，再分为3种情形。第三大类中只有一种也即第7种情形，是诉讼过程中，行政机关积极履行，最终只判决确认先前行政行为违法。

1.在收到检察建议前未采取措施，收到检察建议后至起诉前仍未采取措施的，裁判结果为确认行政行为违法和继续履行的判决有23篇。典型案例：公益诉讼人莆田市城厢区人民检察院诉被告城厢区农机站及第三人莆田市城厢区财政局不履行国有资产保护法定职责一案。该案中，法院认定被告城厢区农机站因未依法严格履行职责，导致国家补贴资金被套取，造成国家利益受损，经公益诉讼人提出检察建议后，仍未履行相关职责，致使国家利益仍处于被侵害的状态，遂判决确认被告莆田市城厢区农业机械管理站审核通过的两份《农机购置补贴指标确认通知书》的行政行为违法，同时追回被套取的农机购置补贴资金。⑤

3.在收到检察建议前未采取措施，收到检察建议后至起诉前采取有效措施履行完毕的，裁判结果为确认行政行为违法的判决有14篇。典型案例：公益诉讼人清流县人民检察院诉被告清流县环境保护局环保行政公益诉讼一案。该案中，清流县环境保护局在保管危险废物的过程中，既没有积极依法处置危险废物，也没有联系有资质的企业代为处置，而是将危险废物自行转移且租用不具有危险废物经营许可证资质的企业贮存。收到检察建议书后未在两个月的法定履行期限将危险废物交由有资质的企业处置。法院判决确认被告清流县环境保护局处置危险废物的行为违法。⑦

4.收到检察建议前已经采取措施，但未能完全制止违法行为，收到检察建议后，仍未能完全制止违法行为，裁判结果为确认行政行为违法和继续履行的判决有64篇。典型案例：公益诉讼人雷山县人民检察院诉被告雷山县生态文明建设管理局环保行政公益诉讼一案。该案中，被告雷山县生态文明建设管理局作为当地法定的林业主管部门，第三人的伐树违法行为发生后，具有督促其依法履行补种树木义务的法定职责，但其对第三人的违法行为未完全履行监管职责，致使国家利益处于受侵害状态事实存在。虽然在收到检察建议后采取了一定的措施督促违法行为人履行补种树木义务，但尚未完全履行完毕。法院判决被告对第三人的违法行为怠于履行职责的行为违法，责令其依法针对第三人的违法行为履行监管职责。⑧

5.收到检察建议前已经采取措施，但未能完全制止违法行为，收到检察建议后，采取有效措施，完全制止违法行为，裁判结果为确认行政行为违法的判决有1篇。典型案例：公益诉讼人毕节市七星关区人民检察院诉被告毕节市七星关区环境保护局不履行行政职权一案。该案中，贵耀公司于2014年7月设厂，2015年10月仍未办理环评审批手续情况下投入生产向河流直接排污，2016年5月被告毕节市七星关区环境保护局作出行政处罚，6月进行约谈。贵耀公司并未停止生产，也未补办环评手续，违法排污行为一直持续。2016年7月，七星关区检察院向被告七星关环保局发出检察建议，随后被告向贵耀公司作出责令改正违法行为决定书，最终制止了违法行为。法院判令确认被告毕节市七星关区环境保护局对毕节贵耀材料科技有限责任公司在2014年7月至2016年3月期间的违法排污行为未依法履行职责违法。⑨

6.收到检察建议前已经采取措施，及时制止违法行为，但未有效尽到后续监督职责。收到检察建议后，仍未能完全履行，裁判结果为确认行政行为违法和继续履行的判决有39篇。典型案例：公益诉讼起诉人湖北省宜昌市西陵区人民检察院诉被告宜昌市人民防空办公室未依法履行行政管理职责一案。该案中，被告向第三人下达《人防工程易地建设费缴费通知书》《违法行为告知书》等已履行职责采取措施，但在行政决定生效后，既未继续催告第三人履行义务，亦未及时申请强制执行，收到检察建议后仍未采取有效措施，致使国家利益和社会公共利益持续处于受侵害状态。法院判令未依法履职行为违法，责令继续履行。⑩

7.除去上述第3种不作为情形外的另外5种不作为情形，在诉讼过程中，行政机关积极履职相关义务，使得国家利益和社会公共利益得以恢复，法院判令确认先前行政行为违法的判决书有43篇。典型案例有公益诉讼起诉人湖北省恩施市人民检察院诉被告恩施市国土资源局未履行土地行政执法的法定职责一案。该案中，在诉讼期间，被告责令恩施市×××乡甘溪村杨家湾黄诗莲采石场完成了建筑物的拆除及土地复垦复绿的义务，并取得了相关部门的验收确认。法院最终判决确认被告恩施市国土资源局怠于履行监管职责违法。

我们检索到的唯一一篇未认定行政机关不作为的案件(延吉市人民检察院诉延吉市环境保护局、第三人延边恒盛建材有限公司参加诉讼的不履行法定职责一案)，人民法院充分地考量了人民检察院作出检察建议前后行政机关所做行为的基本事实，认定行政机关在接到检察建议前始终未停止违法后果的消除工作，接到检察建议后，也在积极地协调解决违法后果的消除问题，所以行政机关在主观上不存在“拒不纠正违法行为”和“不履行法定职责”。客观上，由于受到化冰期季节影响、雨天路面湿滑运输存在安全隐患、防止二次污染、修建乡间农机道路、铁路隧道施工等客观因素的影响，行政机关消除违法后果的迟延确属受客观原因制约所致。所以，在市检察院提起诉讼前即已经使其诉讼请求得以全部实现。市检察院在提起本案行政诉讼前，已丧失本案诉的利益，最终判决驳回人民检察院的诉讼请求。

四、结论

行政机关怠于履行职责的问题虽是老生常谈，但当下这个“有为”的年代比以往任何一个时期都对规制行政不作为有着更为重要的现实意义。通过对学界关于不作为理论的梳理，本文归纳出行政不作为的三个要件，即行政主体有作为义务、有作为的可能性、在期限内未做出完全的法定行为。学理的构成要件映射到司法实践就是人民法院裁判行政机关是否构成行政不作为的裁判标准。本文通过对行政公益诉讼中行政机关不作为的司法实践样态的分析，归纳出为3大类、7种(见图一)行政机关不作为的类型。这7种类型的不作为案件，反映出人民法院在司法实践中对行政不作为的认定采取的是一种严格的审查标准，即只要存在在期限内未做出完全的法定行为的事实，即认定行政机关存在不作为。这里需要强调的是，行政机关需要在期限内作出完全的法定行为，即通过行政行为使得违法行为得到制止，违法结果消除。因此，即便是做出了行政行为，但不完全，违法行为没有得到制止，违法结果没有消除，人民法院也会判决认定存在行政不作为。甚至是在人民检察院案提出检察建议后，行政机关做出了完全的行政行为，或者通过积极履职使得行政行为得以完全，但由于此前没有做出完全的行政行为，人民法院也会判决认定存在行政不作为。

1.PPP项目涉及税种。税收成本贯穿了PPP项目的整个生命周期，对于政府、企业及资金方的投资回报率有重大影响，项目税务成本的变化会直接影响PPP模式的项目成本和投资回报率。因此分析智慧城市PPP项目的税收不确定性，有助于为三方合作方式提供一般性的税务支持和技术指导，为智慧城市建设提供更加科学合理的筹资渠道。

我们检索到的唯一一篇未认定行政机关不作为的案件(见前文)对于行政机关具有积极的借鉴意义，人民法院在严格审查(审查是否在期限内作出完全的行政行为)的标准下，行政机关如果能够举证证明主观上一直在为完成完全的行政行为做着积极的努力，客观上存在未能在期限内完成完全行政行为的客观因素，人民法院也会认定行政机关不存在行政不作为。

我们也要注意到，相对于行政主体的职责范围，行政资源却是有限的。行政公益诉讼相当于以司法力量倒逼行政主体，将行政资源倾斜集中到司法所关注的领域(生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域)来，这样一方面虽然保证了这些领域的问题能够得到较好地解决，但是，另一方面，却是以其它领域得不到或只能得到较少行政资源为代价的。在构建监督制度的过程中，构建者总是希望能够调动起那些因懒政等不作为而浪费的行政资源，但是实际运行中却很可能只是将行政资源从其它领域集中到被监督的领域来。因此，一方面应当寻求构建主体更加全面、形式更加有效的监督制度；另一方面，行政机关也应当在这些案例中吸取教训经验，明确权责范围、简政放权，充分利用行政资源，积极履职。

注释：

①周佑勇：《行政不作为构成要件的展开》，《中国法学》2001第5期，第64页。

②章志远：《司法判决中的行政不作为》，《法学研究》2010第5期，第18页。

③前引①周佑勇文，第64页。

④本文裁判数据来源为无讼案例数据库，以“行政公益诉讼”和“不作为”为关键词进行检索，检索限制项选择案件类型为“行政”、文书性质为“判决”，最后检索时间为 2019年7月1日，检索结果为403篇判决书。筛选掉不相关以及重复的文书，最后得到有效判决书348篇。

⑤(2018)闽0302行初55号。

⑥(2018)鄂0682行初9号。

⑦(2015)明行初字第22号。

⑧(2017)黔2601行初23号。

⑨(2016)黔0382行初3号。

⑩(2018)鄂0502行初62号。