张 琦

（安徽大学 法学院，安徽 合肥 230001）

兜底条款几乎是所有法律文件的重要组成之一，在法律文件当中有着极其重要的作用，如果目前的法律无法有效地解决某一案例时，兜底条款便能够克服滞后性的重要障碍，从而有利于法律的正常实施。大量学者深入地研究了兜底条款，为该领域打下了相对坚实的理论基础，其中比较有代表性的有张建军对刑法兜底条款的明确性进行了分析与说明，并结合刑法解释原则，为提高兜底条款的使用效率提供了宝贵的建议。但是，从整体来看，目前我国关于兜底条款的研究相对不够深入，法治文明也处于关键的转型阶段，如何才能更加有效地认识到兜底条款的重要性便成为一个十分重要的研究问题。

一、兜底条款的概念、特点及表现形式

（一）兜底条款的概念

法律当中关于兜底条款的规定是：对于部分法律文献，立法者希望通过添加部分字眼，特别是“其他”“等”这一类的代词，从而起到弥补条文列举不充分的作用，使法律条文的适用范围更广，同时也使法律的现实操作性更强。

从静态层面来分析，兜底条款指的是在大量法律条文当中普遍存在的一般性规定。［1］然而从动态层面来分析，兜底条款会因为社会发展的需要而不断完善，从而实现概括最大化的目标，因此这一条款具有的一个重要本质便是概括性。在我国，部分学者也将兜底条款叫做“堵截性条件”，而“口袋罪”则是指刑法当中包含的但未明确列举的所有犯罪类型。

（二）兜底条款的特点

兜底条款是法律条文的重要组成部分，具有一定的权威，较为严密，可以适用于不同场合。但是兜底条款又有其与众不同的特点，这也是兜底条款存在的重要原因，它的特点概括起来就是含概括性、简义性和模糊性。

1.概括性作为本质属性，保证了法律的稳定性

国民预测理论认为公民从法律规范中可以了解自己不同行为会产生的法律后果，从而让法律可以规范公民的作用，稳定的法律才能产生这种效率，若是法律频繁更改则不利于法律的规范性。概括性条款可以保证法律的稳定性，法官对新类型的案件进行整理，按照一定的秩序放入概括性条款，避免了法律频繁修改带来的缺陷。兜底条款的本质属性既可以保证法律的稳定性，又让法律工作人员可以根据新出现的案件变动法律。

2.模糊性是与生俱来的

弗里德曼认为，含糊是必要的，法律中也常有适当模糊的情况，重要部分应当被明确定义和强调，但是越次要越边缘故意模糊也是有一定意义的。从认识角度来讲，人类认识的发展变化相对于世界的变化是滞后的，不具有同步性。因此对于法律而言，法律需要根据社会生活的变化做出调整，具有广泛性，需要覆盖到生活的方方面面，但是单纯的法律文件显然不能做到这点。［2］立法者的能力是有限的，且文字无法具体地概括所有，因此法律无法做出详细解释的部分就需要模糊的存在，“其他”“等”这类的模糊字眼让法律可以适当拓展，但是这种不确定性也让很多学者所不喜欢。

3.简义性是兜底条款的又一个重要属性

所谓简义是指以尽可能简洁的文字概括出具体的要义。兜底条款让立法者可以在最大发挥自己能力的基础上节约资源，又让法律可以运用到具体的案件当中，有一定的可行性。举例来讲，刑法规定了人有正当防卫的权利，条款中虽然列举了常见的行凶方式，但是加入了“其他”的字眼也让条文能够尽可能的简洁。

（三）兜底条款的表现形式

广义上来讲，兜底条款主要是以下列两种方式存在：类比推断型和最后兜底型。类比推断型主要是在举例之后加入“其他”“等”这种关键字眼，后面则进行了概括。还有一种是“一言以蔽之”，只在“其他”“等”后面对性质概括归纳。

类比推断型包括了较多的方面，将省略对象根据一定的特点进行分类，这样可以具体地推断出类比的条件。兜底型是为了避免让罪犯可以钻法律的漏洞，极可能囊括所有犯罪类型而设计。法律条文中使用“其他”这类词语，包括了各种犯罪类型，除了指犯罪所得之外，也代表着犯罪的性质，涵盖面比较广。

二、兜底条款应用的必要性与局限性

（一）兜底条款应用的必要性

1.增强法律严密性的需要

法律目前与社会生活出现严重不匹配的事情，从而导致了各种的矛盾与尴尬。但是相对完善的法治文明，则希望能够通过稳定的法律解决不断发生的各种问题。然而立法者由于自身所处社会的限制，无法在条文当中将所有的违法犯罪行为一一列举出来，而通过列举代表性，则会导致法律的片面性以及不严谨性，从而在一定程度上缩小了法律的应用范围，甚至会出现立法空白的情况。因此，立法过程中面临着严重的矛盾，即立法明确性与法律滞后性以及犯罪形式无穷性之间的冲突与矛盾。而立法者则是通过其具有技巧性的语言，即以概括犯罪本质的语言对犯罪进行描述，法官可以根据案件的具体情况对概括性语言进行解释，从而实现自由裁量的目的，最终达到“天理昭昭，法网难逃”的效果。

2.弥补立法者认识能力不足的缺陷

人是法律的根本制定者，同时法律也是用于约束人的行为规范的文件。但是人类个体无法摆脱客观世界以及生命有限等的限制，所以其认识水平相对不够充分。通常来说，立法者不仅要求有大量的法律实践经验以及理论知识，同时对社会发展趋势以及基本的案例与犯罪心理等有较为深刻的认识。尽管立法者已经符合以上要求，同时对待工作的态度也十分认真，但是也无法做到提前编辑复杂的违法犯罪形式的资料，甚至会出现完全无法预料的情况，特别是对于部分专业能力要求较高的犯罪类型，例如经济类犯罪，这一犯罪类型，立法者由于自身能力的限制，无法深刻地认识到市场经济的基本发展规律，从而无法达到穷尽各种经济犯罪表现形式的目的，这就迫使立法者有意制定兜底条款以弥补不明确的界限。［3］

为了能够达到有效应对的目的，立法者便通过兜底条款的方式对犯罪进行列举说明，一定程度上解决了类似的问题。

3.提高立法语言技术的有效性

人与动物等区别之一便是人类会通过语言进行沟通，而语言表达的有效性以及语意的正确性等都是我们目前追求的重要目标，特别对于汉语来说，与英语有着较大的区别，不同汉字的排列组合所具有的含义也千差万别。相同的词语应用于具体情景表达的含义甚至完全相反。如果没有达到有效表达的目的，或者没有认识到对应人群等理解能力，使用大量难以理解的词汇，极有可能出现误读的情况。特别需要重视的是，部分在刑法当中使用的词汇与我们日常使用的词汇可能是两个不同的含义。

而法律条文则是通过语言文字符号构建起来的，能够达到表意的目的，解释这一内容不能超出人工语言限制的范围内。费孝通先生认为：语言类似于社会设定的一个筛子，我们所拥有的情意若不符合筛子的要求，则无法通过。因此，笔者的语言能否被读者以正确的方式理解是一个具有争议的问题，表述的语言、读者的知识能力以及人生经验等都可能对语言的理解产生不同的影响。因此，语言会表现出明显的局限性与封闭性等特征，语言并不能够充分反映生活当中的全部面貌，同时背景以及认知能力等都会对语言的深层理解产生不同程度的影响。所以，要求法律条文当中使用的语言需要尽量通俗，从而使普通大众均能够读懂理解。

（二）兜底条款的局限性

虽然兜底性条款的出现有想要弥补列举事例法不周延的目的，也让法官可以审时度势、可以根据形势的变化来行使自由裁量权，使得刑事法网疏而不漏。然而兜底性条款不利于我国法律的发展，也让执法、司法等过程存在较大的困难，经常会出现一些法律纠纷，让法官有较大的权力，出现司法腐败现象的频率提高，不利于建立民众对法律制度的信任和信仰。

因此，司法机关为了避免模糊性给法律带来发展上的制约，通过很多方法来减少这种不确定性，在司法解释上做出了限制，避免出现法官滥用自由裁量权的情况，这同时也避免了社会变迁而法律因为缺少证据而无法追究法律责任的情况。兜底性条款的不科学使用让其与罪刑法定原则有一定的抵触，刑法无法有效地保障人权，也是兜底性条款的不足之处。

三、兜底条款在我国应用中存在的问题

判例法在英美法系国家得到广泛应用，导致成文制定法使用的频率较低，且兜底条文数量也相对不足。当成文制定法面对具体案件覆盖范围不足以支撑案件审理时，法官通常会引用相关的审判实例或解释阐述对应的法律条文。但是，当法官阐释他正在审理的案件时，有时会故意使用含糊不清的词语。这类兜底条例在不同的现实状况中使用，能够有效地维护公平、制止纠纷。大陆法律体系的主体是成文制定法，除此之外，使用成文法国家代表还有德国。成文法有一些不足之处存在，所以需要规定兜底保护条款，而兜底保护条款也通常隐藏在相关法律条文中。其模式体系与我国刑法的兜底保护条例类似。

德国近代虽在领土上被划分为东德与西德，但其法律发展却较为完善，相关法制条文组建也较早并且构架的体系也相对完整。德国《基本法》规定了德国法律治理的根本要求，并同时把相对应的司法制度也进行了设立和完善。所以当时的领导人划分了法院系统，普通法院负责民事和刑事案件，普通法院之外的则规定其为专门法院，针对社会矛盾、行政管理、劳动纠纷与财产经济等的审理。大部分案件都被普通法院审理，普通法院在解释法律条文与案件制度的引导方面仍举足轻重。由于德国独特的法院制度体系，在德国适用的兜售条例不能被我国生搬硬套。德国法律的使用有一个特定的周期，即提出相关法律条文，研究法律条文的使用范围，明确典型案例，对法律进行修改，再进一步研究法律条文的使用范围。

对于我国，这个周期是提出相关法律条文，研究法律条文的使用范围，对法律进行修改，再进一步研究法律条文的使用范围。而我国缺乏以具体实例为前提对法律条文的修正。虽然在实践中，部分案件会对法律的应用范围的框定有一定启发，但往往不会为此修订相关法律法规，因此法律通常更新不够及时。

（一）兜底条款的解释缺乏规范性与明确性

所有的法律基本上都应该被司法解释，在法律体系的构建中司法解释是重要的环节。司法解释能够把原来或模糊不清的，或实用性差的，或脱离现实的法律条文具体化、清晰化以及实用化。兜底条例存在不够精细以及实用性差的不足之处，因而司法解释必须予以兜底条款相关的纠正和弥补。但是，对法律的完善以及阐述并不能做到十全十美，部分法律实例较好解决还应该对该条款深入地完善与阐释。进一步分析下来，一方面是因为法律对其解释规定不多，另一方面是因为相关阐释仍不明确。

被大众所熟知的是，根据解释针对主体的差异，我们通常将其运用在制定法律、人民司法以及学术研究三个领域。虽然如今相关条文突出的是立法权力大于司法权力，但在实践过程中，司法权力扩张往往会高于立法权力，造成了主要相关者错误以及权力膨胀的现状。让对条例阐释与设置条例目的不相统一，给具体的法律运用带来了麻烦，甚至会损害法律严肃性的相关形象。［4］举例说明，在实践运用中，进行民间借贷被普遍认为是不合法经营，在2003年湖北武汉由胡敏和涂汉江引发的“高利贷第一案”，在2011年四川泸州何有仁的同性质案件，由于立法机构没有对此有具体的规定，司法机关便使用了阐释的方式指控案件的隶属关系，权力的习惯便是自主选择权的最终归属。

兜底条例想要更好地发挥作用，就必须详细了解条例的重点并使之符合立法的相关要求，聪明的法官等法律从业者纷纷出台了司法解释有关条款。但画蛇添足的是，在进行司法解释外对兜底条例的类型还有另一种阐释。但这种阐释反倒使兜底条例变得模糊，造成了双重阐释的后果，使原本合适的计量标准不复存在。

（二）兜底条款滥用现象普遍存在

法官对性质复杂或出现新情况的案子进行裁判时，一般依据兜底条款，因为兜底条款的覆盖面较大，这样可以减少处理失误，降低自身的责任。

兜底条款的限制严格，立法者是在没有更好的选择时才用到兜底条款。所以，兜底条款具有堵截性，对罪行的判定应该在兜底条款原则内，而不能包罗万象，涉及各种不同的方面。所以，有的专家认为，兜底条款的设置太多，对于可以单独成立罪名的行为不应该用兜底条款制裁，不然会致使滥用兜底条款。

如我国的刑法中，制定的罪名有以下方面：第一，随着人们生活的变化，兜底条款涉及的一些表现行为与认定该罪列举的表现方式没有太多的一致性，或是，该表现在当今社会造成了很大的影响力，严重侵害了我国的法律规定。第二，如果所犯罪行较为严重，兜底条款或相关的法律对其惩罚不能起到打击犯罪的作用。立法者意识到问题的严重性，就会进行相应的改革。如，我国出台的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，是唯一的一个独立的单行条例，该条例对骗购外汇罪进行了专门的惩治。还有一个，对于传销的打击，就是把领导组织传销罪，从非法经营罪中分离出来，进行单独的制裁。

四、完善兜底条款、助推我国法治建设的措施

（一）严格解释原则和体系解释方法

我国司法界统一的解释准则是严格解释。严格解释原则是依据法律的规定，按照一定的逻辑严密地进行，解释的过程和所用到的方法要在法律的规定下，而得到的结果对被告人不一定有利。在我国和国际上都认同的科学的解释是要在严格的限制和统一规则下的解释。

兜底条款的解释，与其他条款的法律解释方法一样，文义解释是基本的解释方法。兜底条款的概括性强，对文义的解释是将几种犯罪行为进行归纳，形成兜底条款规定的行为，这种解释意义不大。而另外一种解释方法是论理解释，它的重要性仅次于文义解释，兜底条款的解释也用到了论理解释。对于兜底条款的解释还有更重要的方法，就是体系解释。体系解释，是把被解释的意思要运用严密的逻辑进行论证，证明在刑法内是合理合法的，就是在整个法律内对该条文进行严格的审查，通过其在法律中的价值来解释其含义。［5］根据兜底条款的特征，体系解释是对其进行对比从而对本质意义进行总结归纳，避免解释不当意义不清，实现法律条款之间的互通互补。

（二）合理建立我国的事后司法审查机制

只有在强大的机构对兜底条款进行严格的控制下，才能对其解释正确，不被扭曲使用，造成不良的后果。在美国和英国等国家，法院行使司法审查，在法国，则是由宪法委员会行使司法审查。我国学者认为，在我国要有专门的司法审查部门，但是根据我国的法律行使的实际情况及资源配置，建议由我国的最高人民法院行使司法审查权。最高法院行使了司法审查权，但地方法院和中级人民法院有权向最高法院提起司法审查。对司法审查的内容，不仅要包括具体的法律条款或使用的程序，还要包括法律解释和引用，审查的范围要包括行政领域及法律的各个层面。司法审查是一种对惩罚的监督，主要是对具体的法律行为的监督。兜底条款在司法审查的监督下，应用更加有效普遍，具有更强的可操作性。［6］这样，对于兜底条款的法律条文，在司法解释下受到了一定的约束，又有司法审查的严格监督，大大降低滥用兜底条款的概率，使兜底条款与罪行的判定更加一致。

（三）合理借鉴西方兜底条款的精髓解读我国兜底条款

1.发挥案例指导的作用

在众多纠纷中，案例指导这一方法被广泛运用于案件中，为推动法律公平公正，保障个人权益作出了贡献，但是这个权利仅由最高人民法院所有的，其下的各级法院并不具备这一行事权利。由于目前下属各级法院的人员专业素养水平不齐，且中国面临着繁杂的社会境况，下属各级法院行使该权利极易造成不公平不公正事件的产生，影响社会稳定和文明进步，故此该权利并未被下放。但是为了充分发挥案例指导的作用，最大化保证公平公正，下属各级法院可以上报典型案例并给予合理建议。

最高人民法院在确立指导案例时，应当持着严格谨慎的态度，确保选择的案例可以在全国广泛使用，且在同类案件中具有代表性，尤其是以下三类案件要着重对待：此前从未出现的案件、情节复杂且难以判定的案件、与日常生产生活联系紧密的案件。在运用指导案例判决时，要明确该方法使用标准，即当目前法律体系尚未明确规定，案件无法审理，虽可使用兜底条款解决，但是实际运用过程中妨碍因素众多。

2.赋予法官司法解释权

法官司法解释权是在实际的案件审理过程中，给以法官一定自主决定权对法律条文进行解释，以公平公正地解决矛盾纠纷。这种解释权在西方的法律中被大力支持，且严令禁止法院拒绝审理的作为，这一做法大大保证了当事人的合法权益；但是目前这一权利并未在我国广泛实施，这无疑是我国法律建设存在的问题和漏洞所在。在实际操作中，法官一般都在无意识地对法律进行解读，这种做法与我国现有法律规定相悖，严重阻碍了我国法律的进步和健全。因此，我国理应放开限制，赋予法官对兜底条款的解释权，填补法律漏洞，展现立法者初衷，对法律进行解释并不是最终目的，因而也不是对立法权的侵犯。

倡导我国放开司法解释权，当然有利也有弊。很多人担忧，放开限制后法官的权利增大，对案件判决权有更多话语权，立法者的初衷被掩盖，案件误判错判的可能性会增多。这一担忧是合理的，但是就法律体系完善健全和人类社会进步的角度来说，这一做法带来的益处远超过劣处，我国完全可以健全法官司法解释权相关的法律法规，进行严格的监督与管束。为此，我国可以加强法官职业素质培养，规范职业道德标准；严格法官职业准入，强化队伍建设；设置法官惩戒制度，加强人员管理；建立法官监督体系，约束法官行为。通过健全相关制度措施，我们坚信司法解释权推广的弊端会大大减少，优势更加突显，推动我国法律体系完善。

五、结语

社会生活千变万化，任何法律体系总会随时间显现出漏洞，因此，无论何时我们都应该看到兜底条款存在的必要性。虽然兜底条款的存在已经带来众多问题，但是我们并不能对其全盘否定，要积极抽取其有利方面，削弱其不利方面。按照社会和法律的发展规律，兜底条款在未来会越来越少，但是无论社会如何进步，法律体系如何完善，我们总是需要兜底条款减少失误。故此，我们理应用正确的态度接受它，而不是逃避或者舍弃。