郑玉

【摘  要】在司法实践中，互殴与正当防卫往往呈现对立的状态，也是在案例中容易混淆的。本文将是否具有互殴主观意图判定是否成立正当防卫分为以下两种情况：一是双方都有互殴主观意图时，分三种表现：从始至终都具有互殴主观意图，;互殴主观意图的转换;互殴主观意图的加强。二是单方具有不法侵害意图，另一方只是反抗时，也可以分为以下三种表现：消极的反击行为;具有积极意义的反击行为;具有互殴假象的反击行为。

【关键词】不法侵害;互殴主观意图;正当防卫

1.正当防卫与互殴的对立关系

正当防卫是指公民在面对不法侵害时，有权在适当的限度内采取正当的防卫措施制止不法侵害;互殴，即互相殴斗，是指在主观上双方都具有不法侵害的故意，客观上又都实施了互相伤害的行为，斗殴尽管是相互的，但仍然有先后区分，并不能完全排除防卫。陈兴良教授认为正当防卫与互殴是相互对立，互相排斥的关系，即如果一个案件中存在互殴，则在一般情况下排除正当防卫的成立（这里的一般情况是指双方基于互殴的意图，都没有放弃不法侵害或者没有一方突然加大侵害力度）。同理，如果一个案件要成立正当防卫，则必须先要排除互殴的情况，因此某些情况下是否存在互殴直接关系到是否成立正当防卫，互殴也就成为正当防卫成立的消极条件。但行为人之间到底是双方基于不法侵害意图的攻击还是一方具有不法侵害意图而另一方出于防卫意思的反击，就必须要区别行为人在主观上是否具有不法侵害的意图，是否是基于不法侵害而准备的行为。……