郑玉

【摘  要】在司法实践中，互殴与正当防卫往往呈现对立的状态，也是在案例中容易混淆的。本文将是否具有互殴主观意图判定是否成立正当防卫分为以下两种情况：一是双方都有互殴主观意图时，分三种表现：从始至终都具有互殴主观意图，;互殴主观意图的转换;互殴主观意图的加强。二是单方具有不法侵害意图，另一方只是反抗时，也可以分为以下三种表现：消极的反击行为;具有积极意义的反击行为;具有互殴假象的反击行为。

【关键词】不法侵害;互殴主观意图;正当防卫

1.正当防卫与互殴的对立关系

正当防卫是指公民在面对不法侵害时，有权在适当的限度内采取正当的防卫措施制止不法侵害;互殴，即互相殴斗，是指在主观上双方都具有不法侵害的故意，客观上又都实施了互相伤害的行为，斗殴尽管是相互的，但仍然有先后区分，并不能完全排除防卫。陈兴良教授认为正当防卫与互殴是相互对立，互相排斥的关系，即如果一个案件中存在互殴，则在一般情况下排除正当防卫的成立（这里的一般情况是指双方基于互殴的意图，都没有放弃不法侵害或者没有一方突然加大侵害力度）。同理，如果一个案件要成立正当防卫，则必须先要排除互殴的情况，因此某些情况下是否存在互殴直接关系到是否成立正当防卫，互殴也就成为正当防卫成立的消极条件。但行为人之间到底是双方基于不法侵害意图的攻击还是一方具有不法侵害意图而另一方出于防卫意思的反击，就必须要区别行为人在主观上是否具有不法侵害的意图，是否是基于不法侵害而准备的行为。

2.互殴主观意图与成立防卫之间的关系

在司法实践中，许多与互殴混淆而认定为故意伤害的案例都是可以考虑成立正当防卫的，但是由于我国司法对于成立正当防卫的要件要求过于严苛，缩小了正当防卫的范围，使得在许多案例中，正当防卫被肯定的案例比较少，尤其是互殴中的正当防卫，大多数都是以认定为互殴而告终。但正当防卫是属于法律赋予公民自我防护的权利，那么其在司法实踐中就应当与互殴有一个更清晰的界限。

实践中，是否具有互殴主观意图就会影响正当防卫的成立，因为互殴与防卫是有一无二的对立关系。但由于意图是行为人主观上的想法，不为外界所知，所以在现实中很难判定，一般会从行为人在整个行为过程中的一些客观表现来判定。互殴主观意图与是否成立防卫可以分为以下几种情况。

2.1双方都具有互殴主观意图

（1）从始至终具有互殴主观意图。如果在双方从始至终都有互殴主观意图的情况下，一般不会判定存在正当防卫的情况，因为双方行为人都有不法侵害上的主观故意，也都实施了互相伤害的客观行为，所以即使出现了法律范围内允许的伤亡情况，法院也会排斥正当防卫的情况，会根据具体实际情况来判定是属于故意伤害、故意伤害致人死亡等罪行。

从始至终都具有的互殴主观意图在这里是指双方从开始到结束都具有的想法，如果是中途发生了转变或者是为了自卫反击而故意伤害的互殴意图则是另一种情况了，下文会有提及。可以表现为主观上双方都有明确的互殴主观意图，即互相伤害的想法，有明知道这样的行为会伤害到自己或是对方，有可能造成无法挽回的后果，但双方仍然继续实施互相伤害的行为;行为人主观上的想法可能不会被外界所知，但我们可以从行为人在整个过程中的表现来判定，即行为人在客观上实施的行为，比如在互殴之前召集帮手、为互殴准备作案工具;互殴时行为人的表现很明显是基于故意伤害对方的目的而主动攻击对方，而不是单纯的被动防御的状态。不管是从主观上的故意的想法还是客观上实施的各种行为，都能判断出行为人是一直具有互殴主观意图的，在这种认定具有互殴主观意图的情况下，则可以排斥正当防卫的成立。

（2）互殴意图的转换。互殴意图的转换主要是在互殴过程行为人的主观意思发生了实质性的变化。现实中很多互殴的情况都是处于双方比较激动或者是事态很紧急的情况下，行为人无法像正常状态一样权衡利弊，选择适当的行为强度，把握好反击行为的分寸而发生的，所以如果行为人在过程中产生了主观意思的转换就不能简单地以互相互殴来处理。

互殴意图的转换可以分为两种情况，一种是从有到无，一种是从无到有。在双方都具有互殴想法情况下的目的转换只可能是从有到无。主观上开始双方基于互殴、故意伤害的主观意图进行的行为，过程中，有一方主观意图发生了改变，比如考虑到后果的严重性、害怕遭受处罚等各种因素而在主观上互相伤害心态的转变。或是双方已经停止互殴，一方认为事情已经结束，已经没有继续伤害的意思，但另一方忽然又发起攻击，由于没有意料到不法侵害的再次发生，所以被侵害者主观上应该是只有防卫的意思;客观上行为人在产生了停止互相伤害的想法后在实际行为中也停止了故意伤害的行为，但另一方明知道对方已经放弃或是已经表示求饶并且停止了主动攻击后仍然继续发动攻击的，在仅有一方具有不法侵害意图的情况下，互殴的性质已经转换为单方面的故意伤害，被侵害的一方当然可以基于防卫的意思采取必要的、适当的自我防卫措施。基于行为人的主观互殴意图已经从有到无，并且已经放弃攻击的情况下被动地不得不采取措施保护自己的行为，可以认定成立正当防卫。

（3）互殴意图的加强。双方基于互相伤害的意图，以较为轻微或是不具有伤害性的方式互相殴斗，另一方突然加大力度侵害对方时，比如侵害工具的危害性增强，有造成另一方死伤后果的可能性;或是一方人数的增加，由一对一势均力敌的情况转变为一对多围殴的情况，产生了双方实力相差较大，一方明显处于劣势的情形，不能因为其在主观上具有互相殴斗的意思就单纯地将这种情形排除于防卫可能之外。如果是双方一开始就采用比较危险的方式进行互殴的，排除防卫的可能性比较大。在双方互殴的过程中，如果中途出现了双方实力差距足以造成另一方伤亡的情况，被加害方基于防止自己遭受更严重不法侵害的目的可以进行必要的不超过限度的反击。这种情况的特殊之处就在于行为人明显具有互殴意图（比较轻微的不法侵害）还有成立正当防卫的可能性。

2.2单方具有不法侵害意图

（1）消极的反击行为。消极的反击行为是指被侵害的一方只是基于防卫的目的被动进行反击的行为。由于只有单方具有不法侵害意图的，所以属于故意伤害，没有不法侵害意图的一方当然可以基于单纯的自我防卫目的而进行适当的反击行为。在这个情况中要成立正当防卫需要满足：主观上被侵害一方始终没有不法侵害的意思，始终是基于自我保护意思而被迫采取防卫的措施;客观上被加害一方使用的工具或是反击方式不能是具有挑衅性或者积极加害意思的行为。满足主客观条件相统一的情况下可以成立具有消极的反击行为的防卫。

（2）积极的反击行为。积极的反击行为也可以认为是具有互殴意图的反击，是互殴意图的转换，不过这个转换不是从有到无，而是从无到有转换的过程。主观上如明知对方存在不法侵害的故意，仍然继续挑衅对方或者故意激怒对方实施不法侵害，有期待不法侵害的意思。或者在遭遇不法侵害的过程中差生了加害对方的想法;而行为人客观上的反击行为也不是处于防卫的目的，而是出于逞强、报复或者故意伤害等意思。由于行为人在过程中具有挑起不法侵害的过失或者产生了不法侵害的意图并且也采取了积极加害意思的反击行为，则一般认为具有互殴意图而排斥正当防卫的成立。

（3）具有互殴假象的反击。私力救济，提前准备工具。行为人事先预见可能会有不法侵害，可以选择向公权力求助或是自行解决。不能过于严苛地要求行为人在不确定不法侵害是否一定出现的情况下必须求助于公权力，且公权力救济本身就存在救济时间滞后性、救济方式有限等缺陷，因此行为人有权选择自己认为更合适的方式解决问题，固不能由此而认定行为人主观上有互殴的意图。如果知道可能会存在不法侵害，行为人选择私力救济基于已经预期到可能发生不法侵害提前准备了工具，只是为了自我保护，并不具有主动斗殴的意图，也没有积极加害对方的意思，并且行为人也并不期待这种不法侵害的到来。如果不法侵害没有出现，那准备的工具自然也不会使用，但如果出现了不法侵害，那么行为人当然可以使用自己准备的防卫工具进行自我保护。但是也要求行为人在整个过程中的行为都只是使用防卫工具进行自我防卫，并不具有挑衅性和积极主动斗殴的意思，这种情况不能排斥成立正当防卫。如“胡咏平故意伤害案”。

防卫性质的主动攻击。行为人为了摆脱持续性的不法侵害而进行主动攻击想要防止出现更严重不法侵害的行为，在外表看来是具有主动攻击和不法侵害假象的行为，但行为人不是基于报复或者故意伤害的意思，只是出于想要尽快制止不法侵害以防造成更严重的结果的目的，可以根据实际情况判定成立正当防卫。如“冉某故意伤害案”。

“冉某故意伤害案”与“胡咏平故意伤害案”的相似之处在于两个被告人在整个行为过程中的表现都有一种具有互殴意图的假象。冉某持刀返回的行为与胡咏平准备防卫工具的行为都只是出于自我保护的目的，如果对方没有实施不法侵害，那么不管是冉某还是胡咏平准备的防卫工具都不会使用，那就可以排除其准备工具的行为是为了不法侵害的可能，所以检察院所说的主观上具有互相斗殴的意思都不能成立。并且不能够过于严格要求必须到无路可退或者是一定要严重的不法侵害出现之后行为人才能够进行自我防卫，因此，也不能因为冉某返回和胡咏平准备防卫工具的行为就排斥防卫的可能性。

3.总结

正当防卫作为一项法律赋予公民在遭遇不法侵害时采取适当措施进行自我保护的一种私力救济的权利，应该在司法实践中得到充分的肯定，不应该过于严苛要求其成立的条件而缩小了被认定的范围，尤其是在互殴中的正当防卫，应该根据具体的实际情况将正当防卫与互相殴斗区分开。

结合上文所述，是否具有互殴意图与防卫成立与否成对比关系，一般情况下，如果具有互殴意图，那就可以排斥防卫的成立，但也存在特殊情况，即使存在互殴意图，也可以成立防衛。经过上文的分析，可以得出以下结论：如果从始至终都具有互殴意图，则排斥正当防卫的成立;如果中途互殴意图从有转无，可以成立正当防卫;如果一方突然加大侵害力度，有可能会导致另一方出现伤亡的情况，可以考虑正当防卫的成立;如果对方具有不法侵害意图，被侵害一方在面对故意伤害的情况下进行的反击行为，可以成立正当防卫;在面对不法侵害时，被侵害一方是基于积极加害意思的反击行为，一般排斥成立正当防卫的可能;被侵害一方基于自我防卫的意图采取的具有互殴假象的反击行为，可以成立正当防卫。互殴意图与成立正当防卫之间的对立关系需要准确区分，在实践中应根据具体的案例进行分析。将大多数与互殴相混淆的案件准确的定位，不仅对于保障公民权利，让自卫权利得到真正的实现有重要意义，对于国家公机关来说，也有利于减少错判情况的发生，提高诉讼效率。

参考文献

[1]朱鹏，互殴中的正当防卫研究，扬州大学2018年硕士论文第3页.

[2]陈兴良，互殴与防卫的界限，?法学?，2015年第6期129页.

[3]熊永明，赵威，互殴与正当防卫的主观界限认定标准研究——基于2762份刑事判决书的分析，西部法学评论，2019年02期，第80-90页.

[4]提前准备工具也分两种情况，一种是为了防卫而准备工具，一种是基于积极加害意思的准备工具，后者可以直接视为行为人是具有互殴意图的.

[5]2002年3月19日下午3时许，被告人胡咏平在公司与同事张成兵因搬材料问题发生口角，张成兵扬言下班后要找人殴打胡咏平，并提前离厂.胡咏平从同事处得知张成兵的扬言后即准备两根钢筋条并磨成锐器后藏在身上.当天下5时许，张成兵纠集邱海华、邱序道随身携带钢管在公司门口附近等候.在张成兵指认后，邱序道上前拦住正要下班的胡咏平，要把胡拉到路边，胡咏平不从，邱序道遂打了胡咏平脸部两个耳光.胡咏平遭殴打后随即掏出携带的一根钢筋条朝邱序道的左胸部刺去，并转身逃跑.张成兵、邱海华见状，一起持携带的钢管追打胡咏平.邱序道受伤后被救护车送往医院救治.胡咏平被殴打致伤后到曾营派出所报案，后到杏林医院就诊时被杏林公安分局刑警抓获归案.经法医鉴定，邱序道伤势为重伤.参见陈兴良、张军、胡云腾主编：《人民法院刑事指导案例裁判要旨通幕》，北京大学出版社2013年版，第458页.

[6]“持续性的不法侵害”是指一直被穷追不舍并且如果被追上可能面临生命安全的严重威胁的情况或者一直被攻击且并没有要停止或放弃的意思等情况.

[7]韩雪莹，防卫与互殴的司法界限，江西财经大学，2018年硕士论文第7页.

[8]2014年9月12日21时50分许，被告人冉某在玩牌时，在旁观看的张某乙不满打牌规则并打了冉某一拳，被告人冉某回手反击，之后被张某乙、张某甲、夏某打倒在地，接着起身逃走.张某乙、张某甲、夏某尾随追赶，被告人冉某逃至附近食惠饭店门口，从店内拿出菜刀一把，与手持凳子、木棍的张某乙、张某甲、夏某对峙，随后双方上前互殴.在互殴过程中，被告人冉某持刀将被害人张某乙的颈部、胸部及夏某的手部砍伤，随后逃离现场.经鉴定，被害人张某乙轻伤二级;被告人冉某与夏某轻微伤.法院判决依法判决被告人冉某犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月.参见浙江省温州市鹿城区人民法院刑事判决书（2015）温鹿刑初字第185号。