【摘  要】我国离婚诉讼司法实践中经常面临当事人财产转移事实的证明与认定的问题，在这类案件中单一适用以 “规范说”为支撑的“谁主张，谁举证”的一般举证原则，忽略了当事人双方信息不对等、距离证据远近不同等客观情况，阻碍了案件客观真实的发现，也一定程度损害了程序正义。应当看到离婚诉讼财产转移事实证明的的分层性，就财产实际存在、财产受到客观减损、转移财产的恶意三个要件事实进行举证证明，并适度适用推定和证明责任转移规则，解决不同举证程度下财产转移事实真伪不明的不利后果承担问题。

【关键词】财产转移;证明责任;认定规则

1.问题的提出

夫妻共同财产转移，是指在婚姻关系存续期间，夫妻一方或双方，通过一定的方法和手段，未经另一方同意的前提下，私自转移夫妻共同财产，侵害另一方财产权的行为。虽然《民法典婚姻家庭编》延续了《婚姻法》关于离婚时夫妻一方恶意转移财产可以少分或者不分的惩罚性规定，但是在实务中，财产转移事实的认定却十分困难。一方面是因为婚姻期间基于信赖，一方往往不会过度关注夫妻财产的状况，导致离婚时对于另一方转移或隐匿财产的行为很难举证。另一方面是因为，在财产转移事实证明责任①的分配上，存在一些未决的争议，导致认定规则上出现一定程度的混乱。笔者以“财产转移”、“夫妻”为关键词在威科先行法律数据库中进行检索，检索到的婚姻家庭案件数为1220件。②在这些公布的案件中，二审和再审的案件为330件，占总案件数的27.05%。③法院最终认定存在财产转移事实的案件不到15%。

在实践中，法官认定财产转移事实十分谨慎。当根据现有证据不能认定案件事实或者案件真偽不明时，法官便会选择一个看起来更为“安全”的道路——根据“谁主张，谁举证”的证明责任分配原则来让主张财产转移的一方承担不利后果。虽然实体正义并不是民事诉讼的首要目标，但是大量的离婚案件中，对于财产转移事实的证明责任的分配依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条④的单一、机械适用影响了客观事实的发现以及案件结果的走向，滥用证明责任裁判也损害了程序正义。在离婚诉讼财产转移侵权行为中，双方当事人对于财产转移掌握的信息程度不同，举证能力也存在差距。财产转移事实认定中何为积极事实与消极事实，何为肯定性主张与否定性主张？将这些概念置于财产转移事实具体证明要素中进行阐释与廓清，重新确立离婚诉讼财产转移的动态事实证明责任分配和证据认定规则，方可避免产生证明责任上的“诡辩论”，让案件陷入事实难定的窘境。

2.离婚诉讼财产转移事实之证明要素

证明责任理论通常包含三个层次的方法论，即案件事实真伪不明时的诉讼后果负担方法、证明责任分配方法及对这种分配规则的具体化与正当化方法。在离婚诉讼中，关于财产转移事实的认定规则，需要在在坚持“证明责任规范说”的⑤基础上，从证明要素上展开，将证明责任分配规则具体化和分层化，平衡当事人双方的诉讼责任和诉讼风险，实现最大程度的程序和实体正义。

2.1财产转移之“财产存在”的证明

离婚诉讼中确认财产转移侵权行为的第一个要件事实就是“权利发生事实”，即必须证明涉案财产属于夫妻共同财产的范畴，并且这笔财产在夫妻婚姻关系存续期间客观存在。对于“存在”这个事实，应当是一种积极的、肯定性主张，所以应当适用“谁主张，谁举证”基本原则。

《婚姻法司法解释三》第十八条规定的离婚后财产纠纷起诉理由“尚有夫妻共同财产未处理”便是对原告证明责任的要求。如果权利主张方没有充足的证据证明夫妻关系存续期间尚有“客观存在”的夫妻共同财产未予处理，也就无法证明权利发生，那么接下来围绕财产转移的系列诉讼证明活动就不能继续进行。

2.2财产转移之“财产客观减损”的证明

财产客观减损是财产转移的第二个要件事实。《民法典婚姻家庭编》规定离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对存在上述行为的一方，可以少分或者不分。可见，法律规定了违法行为的法律后果，但是没有进一步说明对于财产转移行为的证明责任承担的问题。那么作为主张一方的当事人，在证明被转移财产是夫妻共同财产，并且实际存在的情况下，需要对侵权损害结果这一要素进一步进行证明。主张财产转移一方可以通过以下方式来证明夫妻共同财产发生了“量”的锐减：通过银行账户余额以及流水明细来证明钱款被转出或支出情况;通过工商登记信息和股票、证券交易账户了解对方的金融资产持有情况;通过买卖合同、发票单据、不动产登记中心或者车辆管理所查询房产和车辆等重要资产的产权交易、变更情况等。

问题在于，实务中当事人往往因为客观原因无法获取这些证据，需要申请法院调查取证或者律师申请调查令自己去调查。根据《民事诉讼法》规定，法院依申请调取的证据依然要进行质证，而且指向的待证事实的证明责任并不会因此改变。如果主张财产转移方认为另一方申报的财产不符合实际情况，存在隐瞒行为，那么仍然要举证证明“财产存在客观减损”事实。如果原告不能有力证明财产在离婚诉讼前后一段时间发生了“量”的锐减，那么法官也无能为力。

2.3财产转移之“一方恶意转移财产”的证明

从广义上来看，离婚诉讼中一方财产转移的手段和途径多种多样，包括但不限于积极的财产转移和消极的隐匿行为：（1）故意隐瞒另一方不知道的财产;（2）私下把财产通过赠与或者低价出售方式转移到第三人名下，使其脱离夫妻另一方的支配或控制;（3）伪造公司经营账目、股权代持或者虚构夫妻共同债务等。这些恶意转移行为使得离婚诉讼财产分割变得“疑雾重重”，双方的举证能力和证明责任分配规则影响着案件最终结果的认定。

在前面两个部分，已经对财产实际存在、财产发生了客观减损的要件事实的证明问题进行了论证，那么在这个第三阶段，证明财产转移“恶意行为”的证明责任问题是实务出现混乱和争议的关键所在。正如笔者在文章开篇所提出，这一阶段如果证明责任在裁判时遭到不规范适用，会阻碍客观事实的发现以及损害程序正义。

证明责任应当是一种动态的概念，并随着待证事实的不同而呈现多层次的、往返流转的分配，特别是在当事人双方信息掌握资源不对等而忽略这种不对等显然有损于公平的情况下。如在原告已经举证证明了财产客观存在且已经实际发生非异常减损的情况下，被告如果以正常生产经营产生的债务往来主张抗辩，但是没有提出实际的证据来支持，那么就属于单纯的反驳，原告没有能力也没有义务对“该笔支出是否为正常经营支出”的事实进行证明，在此情况下，视为原告已经完成了证明责任，从而支持原告的诉讼请求。

3.财产转移事实认定规则之检讨

在离婚诉讼实行 “夫妻财产申报制度⑥”后，离婚诉讼财产转移的现象将会得到一定遏制，但是仍然无法完全避免当事人恶意财产转移的侵权行为。离婚诉讼财产转移事实的证明应当是根据多个要件事实举证、证明责任分配往返流转的过程。法官在审理离婚诉讼涉财产转移案件时，需要考虑到证明责任一般原则与推定、证明责任转移的关系，既不能滥用自由裁量权，损害程序公正，也不能滥用证明责任裁判，损害实体公正。法官需要根据财产转移的三个待证要件事实，分配当事人的证明责任，促使原被告双方积极主张和抗辩，穷尽当事人的举证资源，根据法定证据认定规则作出公证判决。

3.1“财产存在”事实中 “本证”与“反证”证明标准应区别适用

在离婚案件财产分割问题上，一方当事人主张某笔财产客观存在，并提出证据，而另一方往往提出相反证据主张该笔财产并非事实或者共同财产已经客观灭失。那么前者提出的即为本证，后者提出的是消灭或者推翻对方主张的证据即为反证。因为其本身的任务要求不同，所以也存在不同的证明标准。根据《最高人民法院民事诉讼法司法解释》第108条，本证必须达到高度盖然性的标准才可能成立，而对反证的标准要求就低得多，只要达到动摇法官对这个事實的判断，使待证事实真伪不明即可。通常情况下，本证和反证的事实并不能并存。但在离婚诉讼中，财产转移事实真伪不明时，仍然由提出本证即主张财产转移事实的当事人承担不能证明的相应后果。这就是本证和反证证明标准区别规则。

当然，离婚财产分割案件，证据的问题相较于其他民事案件，有其特殊性的一面。财产的实际掌控方同时也是主张共同财产已经灭失的反证一方应当承担相应的证明责任。因为如果原告就其请求的财产存在的事实已经进行了举证证明，达到了高度可能性，被告无法就财产去向的合法性履行证明义务时应当承担这种败诉风险。反之，如果被告举证抗辩，使“财产是否客观存在”成为真伪不明的状态，那么法官就应当依据证明责任和证明标准认定原告承担举证不能的败诉后果。

3.2财产转移事实认定中应合理适用推定和证明责任转移规则

推定是指在诉讼证明过程中，由于受到主客观条件的限制，在待证事实难以查明或者缺乏证据的情况下，法官根据法律规定或者经验法则从已知的前提事实推断出来未知的结果事实，并允许当事人推翻的一种法则。推定是诉讼证明的一种方式，一方面影响证明责任的分担，另一方面影响着案件的实体结果。在财产转移事实诉讼证明活动中，原告第一个层次的证明责任完成与否，影响着庭审的走向。即使是完成了，原告依然要进入下财产转移下一个阶段的证明：他的财产权益确实受到了侵害——夫妻共同财产的确因为另一方的行为发生了“量”的减少。对于财产转移的第三个要件事实，原被告都可以就“是否存在财产转移的恶意”进行举证证明。法官有权根据“优势证据”标准进行推定。财产转移一方作为财产控制者与支配者，无法就夫妻共同财产的“异常”去向作出合理说明，那么就应当承担不利后果——视为存在转移行为。

首先，财产转移事实推定具有适用的空间。在离婚诉讼财产转移事实证明的过程中，如果主张财产存在转移方已经提交了证据证明了财产转移事实的前两个基本要件，即“基础事实”，那么法官是可以根据前提事实推断出恶意转移行为的推定事实即“结果事实”的。在这种基础事实与结果事实之间往往存在着一定的逻辑和法律关系，而不是法官自由裁量权的任意发挥。在推定成立之后，证明责任发生实然上的转换——推定事实成立指向的不利一方当事人需要就推翻推定的事实承担证明责任。对于被控诉财产转移的一方来说，要对财产的合理去向承担举证和说明的义务。

其次，证明责任转移符合财产转移事实认定逻辑。证明责任并非一个静止的概念，而是会随一方当事人举证程度的变化而在当事人之间动态转换，并可能在一次诉讼中数次交替反复，直至双方的举证资源用尽为止。这种推定和证明责任的转移是基于武器平等理念、当事人双方的处境、信息的掌握程度等来划分的，有利于减轻处于弱势一方的证明责任，平衡诉讼风险。有学者认为，应当坚持证明责任部分转移说，即肯定主观上的证明责任可转移性。对适用范围加以限制，即仅能发生在依据法定举证责任分配将导致裁判显失公平的情形下。在离婚诉讼涉财产转移案件中，在权利主张方举出证据完成了初步的财产转移事实证明之后，已经达到了财产转移的高度盖然性证明标准，被主张方如果要推翻法官的确信，那么他就有提出证据使法官对财产转移事实产生合理怀疑的责任。也有学者将这被告的这种责任理解为 “积极否认义务”。如果是一般的侵权纠纷，权利被主张方仅有否认，提出抗辩的权利，不承担这种证明责任转移的风险。

最后，这种推定和证明责任转移规则的适用符合法律和司法解释的规定。婚姻法明确夫妻对共同所有的财产有平等的处理权。在家事代理范围之内的一方擅自财产处分行为若超出了“家事代理权”的范畴以及日常合理支出的必要，那么原则上不认定为夫妻共同债务。除非举债方或者债权人能举证证明的确是用于夫妻共同生活，推翻这种事实推定。这一点，早在2018年最高院发布的《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条有所说明。至此，立法在第三人利益保护和夫妻弱势一方权利保障上作了适度平衡。司法实践中，已经出现法官运用推定规则的案例，如文某、冯某离婚后财产纠纷一案⑦中，法院就认为，在现有证据能够证明夫妻双方在分居前就已经取得共同财产87.68万的情况下，结合家庭日常支出情况，收入与投资的相对比例，法官推算应当有大量现金结余。在收入与家庭日常支出相距巨大的情况下，应当对于文某在此期间取得的夫妻共同财产的去向赋予更重的证明责任，否则就会损害配偶的财产权。但文某对此期间的收入未提供证据证明仍有其他合理的支出。由于文某不仅没有提供充分证据证明处分行为的必要性和紧迫性，而且无法对收到款项后立即取款或转账的行为给出合理的解释，遂酌情扣除必要支出作为正常投资部分，剩余部分作为共同财产分割。法院通过证明责任的分配，判由转移财产一方承担“不存在恶意转移”的证明责任，并由其承担举证不能的后果。

3.3财产转移之“恶意”的认定中证明责任转移应区别于证明责任倒置

如前所述，法律上的推定是导致证明责任转移的原因之一，而证明责任的转移又与被告应否承担证明责任的问题有密切联系，可见，法律上的推定以及证明责任的转移关系到最终意义上证明责任如何分担的问题。因此，判断证明责任是否在当事人之间发生转移的关键条件是：负有证明责任的一方是否完成了基础事实的证明责任，即原告通过前两个阶段对其主张财产转移一事的举证是否达到“盖然性占优势”的证明标准。如果没有责不能发生“推定”，证明责任亦不应发生转换。如原告不能进一步举证，则需对其主张的财产转移事实真伪不明状态承担证明责任。

应当认识到，财产转移事实认定中的推定规则不等于证明责任倒置。证明责任倒置和证明责任转移的区别在于：第一，证明责任倒置的法定性是其最为明显的形式特征，即某一类案究竟由哪方承担哪些事实的证明责任早已为法律（或司法解释）所明文规定⑧，而证明责任转移得依据个案具体认定;第二，就某一具体诉讼案件而言，事实推定必须要满足待证事实的存在符合高度盖然性这一证明标准，而证明责任倒置并不一定符合该证明标准。第三，证明责任倒置是一种基于价值衡量的技术设计，而因推定产生的证明责任转移是基于客观认识逻辑的一种诉讼规则。所以在涉及财产转移事实认定的案件中，可以适用推定和证明责任转移，但是不等同于让被控诉转移财产的一方承担完全的证明责任。

还有最后一点需要说明的是，我国目前采取的是证明责任法定主义，在离婚诉讼财产转移事实认定中法官运用推定规则应当是证明责任原理的体现。如果错误理解为证明责任分配的个案化，那么将会造成另一种诉讼不可预测和不安定的局面。

注释

①关于举证责任，证明责任，举证证明责任的不同说法： 我国民事诉讼理论最早使用的“证明责任”是经过日本引入的德国法上的概念，直接沿用日译的“举证责任”、“立证责任”、“证明责任”，但多因历史原因，一直沿用“举证责任”，台湾学者也沿用至今。关于举证责任与证明责任的关系，有并列说、包含说、同一说、先后说四种观点。2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，为避免误解，创新性地使用了“举证证明责任”这个概念。本文统一表述为“证明责任”。

②数据来源：威科先行法律信息库，https：//law.wkinfo.com.cn/ ，2020年6月26日访问。需要说明的是，因为很多婚姻家庭案件判决涉及当事人隐私、以及未成年人权益保护，并未在裁判文书网公布，故该项数据为不完全统计。

③数据来源：威科先行法律信息库，https：//law.wkinfo.com.cn/ ，2020年6月26日访问。

④《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”

⑤我国民事诉讼领域采取的一般性证明责任分配规则的理论基础是德国学者莱奥·罗森贝克提出的“法律要件分类说”。该学说将作为举证对象的法律要件事实分为权利发生要件事实、权利限制要件事实、权利妨碍要件事实及权利消灭要件事实。主张权利存在的当事人应当对权利发生要件事实承担证明责任，主张权利限制、权利妨碍或权利消灭的当事人应当对相应事实承担证明责任（《民事诉讼法司法解释》第91条）。

⑥夫妻離婚财产申报制度，在最高人民法院2018年发布《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》中被提出，目前不少地方法院都要求离婚诉讼中当事人必须尽到财产申报的义务。《意见》规定，人民法院应当明确告知当事人不如实申报财产应承担的法律后果。对于拒不申报或故意不如实申报财产的当事人，在分割夫妻共同财产时可依法对其少分或者不分外，还可能承担训诚、罚款、拘留甚至影响征信记录等不利后果。

⑦广东省肇庆市中级人民法院 （2019）粤12民终761号判决书，中国裁判文书网。

⑧2019年最高院发布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中删除了2002年《民事诉讼证据规定》的第二条、第四条、第五条、第六条、第七条，即关于证明责任的规定，关于证明责任倒置责由其他法律如民法、侵权责任法、劳动争议案件司法解释、消费者权益保护法等法律规定。

参考文献

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[5]包冰峰.论民事诉讼中当事人的积极否认义务[J].证据科学，2015 （4）;袁琳.证明责任视角下的抗辩与否认界别[J].现代法学，2016（6）.

[6]李益民，黄道诚.证明责任的分配与转移[J].河北法学，1999（5）.

作者简介：沈祥艳（1994-），女，湖北十堰人，华东政法大学法律学院2018级法学硕士研究生，研究方向：诉讼法学、证据法学。