员工迟到早退、拒绝调岗、被拘留等是否构成旷工

吴律师：

我是一家公司的人事部门负责人。一段时间以来，公司陆续出现了员工迟到早退缺岗，因不服公司调岗而拒绝到岗，甚至由于业余时间打架斗殴被公安机关治安拘留、因为拒不履行法院生效判决书被司法拘留，以至于未能上班，影响公司生产经营的现象。有人认为，对此类员工应按旷工论处，也有人持反对意见，各自互不相让。请问：就上述情况，究竟是否构成旷工？

读者：杨琳琳

杨琳琳读者：

就你所提到的情形，应当视不同情形区别对待，不能一概而论。

一方面，迟到早退不等于旷工。旷工是指职工在正常工作日不请假或请假未批准的缺勤行为，一般按工作日论。而迟到、早退则是指职工已经在工作日前来上班，只是没有按时、正常提供劳动，导致时间甚至是工作量上的“短斤缺两”，但并非缺勤。即旷工与迟到、早退的性质不同，二者不能等同。另一方面，调岗未到岗不能简单等同于旷工。调岗包括调整工作地点、工作内容、工作岗位等。出现调岗的原因、理由是多方面的，处理也不尽相同：如果用人单位的调岗，源于双方协商调岗、员工能力不能胜任原工作调岗、员工医疗期满不能从事原工作、用人单位因生产经营需要而不得不调岗以及客观情况发生重大变化的调岗，即符合法定情形或具有充分的合理性，员工无正当理由没有到岗提供劳动，当属旷工。如用人单位的调岗没有法定事由，也不具备合理事由，完全是基于一己之私，甚至是对员工的惩罚、侮辱，或者工作技能的要求、劳动强度、薪资待遇与原岗差异较大，员工因为有正当理由抗议而拒绝到岗，则不等于旷工。再一方面，员工因被限制人身自由未到岗不等于旷工。员工被限制人身自由，包括被合法限制和被非法限制，前者有被行政拘留、刑事拘留、服刑等，后者如被非法拘禁等。无论是哪一种，都不应按旷工论处。但如果属于被行政拘留、刑事拘留，用人单位可以在工资、奖金等方面予以处罚；如果属于服刑，鉴于《劳动合同法》第三十九条第（六）项已经规定，劳动者“被依法追究刑事责任的”用人单位解除劳动合同，用人单位切合确实存在劳动合同无法履行的客观情况，行使单方解聘权。

吴律师

未退休一方的养老金离婚时可否分割吴律师：

我与妻子魏某正在闹离婚。妻子魏某原在一家企业工作，已于一年前退休。我是一家公司的中层管理人员，工资较高，所以养老保险缴费和日后可领取的养老保险金也较多。现在，魏某要求把我的养老保险金作为夫妻共同财产一并分割，但我并没有退休，该养老保险金也无法取出来。请问：养老保险金是否属于夫妻共同财产？魏某是否有权要求分割？

读者：俞伟

俞伟读者：

魏某无权要求分割养老金，但可以请求分割养老保险费。《婚姻法》第十七条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（1）工资、奖金；（2）生产、经营的收益；（3）知识产权的收益；（4）继承或赠与所得的财产，但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产除外；（5）其他应当归共同所有的财产。根据《最高人民法院关于适用<婚姻法>若干问题的解释（二）》第十一条的规定，婚姻关系存续期间，男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金，属于婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”。因此，养老保险金属于夫妻共同财产。

由于我国的养老保险管理制度未将婚姻关系终止作为提取养老保险金的法定理由，因此在离婚时能否主张分割养老保险金要取决于夫妻一方或双方是否已经退休。《最高人民法院关于适用<婚姻法>若干问题的解释（三）》第十三条规定：“离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持；婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费，离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的，人民法院应予支持。”据此，由于你尚未退休，不符合领取养老金的条件，故无法将养老金作为夫妻共同财产进行分割，但对于你缴纳的养老保险费，因是用夫妻共同财产缴纳的，魏某有权要求分割。又因《社會保险法》规定，除非个人死亡，“个人账户不得提前支取”，所以魏某应分得的部分应当由你用个人财产予以补偿。

吴律师

工伤死亡赔偿金是否须用于偿还死者债务

吴律师：

小曹是某公司的员工，虽已经40岁了，但一直没成家。两年前，小曹向杨某借款5万元，借款期满后，小曹无偿还能力。2019年3月，小曹在工作时发生事故导致死亡，小曹父母从社保部门领取了35万元的赔偿款。刚领回这笔赔偿金，杨某就找上门，说这笔钱是小曹的遗产，应从中拿出5万元来还他。请问：小曹父母是否应当从赔偿金中拿出5万元还小曹生前所欠的债？

读者：曹庆杰

曹庆杰读者：

小曹父母是否应当拿出5万元来还小曹生前的债务，要首先明确该笔赔偿金的性质，它是否属于死者的遗产。《工伤保险条例》第三十九条规定，职工因工死亡，其近亲属按照从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。很显然，小曹父母拿到的35万元赔款属于上述项目，俗称为工亡赔偿金。

工亡赔偿金与遗产的性质是不同的。根据《继承法》第三条的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，即遗产是公民生前合法取得并在其死亡时实际存在的财产，产生于死者死亡之前。而工亡赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，它是基于公民人身受到侵害而对其近亲属所支付的赔偿，是对死者近亲属的精神与物质补偿，获得工亡赔偿金的权利人是死者近亲属，而非死者。其分割时应优先照顾被扶养人的利益，剩余部分应根据与死者的亲疏远近、与死者共同生活的紧密程度及生活来源等因素进行适当分割。由于工亡赔偿金是在受害人死亡后才产生的，并非死者生前的财产，也不是给予死者的，因此不属于遗产的范围。

虽然《继承法》第三十三条规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，但由于工亡赔偿金不是小曹的遗产，故小曹父母有权拒绝杨某提出的从中拿出5万元还债的要求。杨某的合法债权只能从小曹的遗产中合理受偿。

吴律师

员工盗窃单位有奖奖券自己虽未兑奖也能构成犯罪

吴律师：

我所在的公司为加大产品销售力度，在每包产品中随机放入了一张奖券。只要购买，便能够获得一张奖券。如果中奖，可凭奖券当即向经销商兑换50元现金。一个月前，员工邱某偷偷拿了200张有奖奖券，且在回家途中全部丢失。公司因觉察奖券数量不对，查看监控录像发现系邱某所为。有人认为，虽然邱某偷取了奖券，但其本身并没有获得经济利益，故其行为不构成犯罪。请问：该说法对吗？

读者：姜丽丽

姜丽丽读者：

该说法是错误的，即邱某照样构成盗窃罪。

一方面，奖券也可以成为盗窃罪的犯罪对象。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“盗窃有价支付凭证、有价证券、有价票证的，按照下列方法认定盗窃数额：（一）盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证的，应当按票面数额和盗窃时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算盗窃数额；（二）盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，已经兑现的，按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额；没有兑现，但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的，按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额。”而判断有价支付凭证的关键，在于看其是否包含财产价值、是否能够兑现财产权利。本案所涉有奖奖券不仅是兑奖的支付凭证，而且每张可直接兑换50元现金，明显当属其列。另一方面，邱某没有兑奖不影响盗窃数额的认定。鉴于只要消费者购买产品，便能够获得一张奖券，对于中奖的奖券，无需任何证明手续，就可以在经销商处直接兑换现金，意味着这种奖券属于不记名、不挂失的有价凭证。同时，中奖奖券被盗、丢失后，尽管邱某自己没有兑奖，但不等于他人不兑奖，公司无法向有关经销商申明该奖券无效，经销商也不能因为奖券被盗而暂停承兑，公司等于丧失了对奖券财产价值的控制和支配，且不能通过挂失等方式避免损失。即本案可以按照上述解释第（一）项之规定处理：以奖券的票面数额和盗窃时的可得收益计算盗窃数额。与之对应，邱某的涉案金额达10000元（200张×50元/张）。而上述解释第一条还规定：盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。即邱某应在追诉之列。

吴律师

与邻居就土地权属发生争议能否直接诉请法院处理

吴律师：

我与邻居王某两家之间有一块空地，多年以来一直共同使用。三个月前，因彼此关系突然恶化，王某提出空地的使用权原本是他家的，此前只是基于两家关系好才让我家使用，以后便不准我家使用了。而我认为空地的使用权应该是我家的。可虽然彼此各执一词，但政府部门颁发的证件中确实记载不明确。为此，我见无法达成一致意见，于近日直接向法院提起了行政诉讼，要求确认空地的使用权归我家。不料，法院却以应当先由政府处理为由，裁定不予受理。请问：法院的做法对吗？

读者：将小兰

将小兰读者：

法院的做法并无不当。

《土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在士地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”《士地权属争议调查处理办法》第九条也指出：“当事人发生土地权属争议，经协商不能解决的，可以依法向县级以上人民政府或者乡级人民政府提出处理申请，也可以依照本办法第五、六、七、八条的规定，向有关的国土资源行政主管部门提出调查处理申请。”也就是说，针对土地所有权和使用权发生的争议，只能先由政府国土资源行政主管部门或乡级人民政府处理。只有对政府国土资源行政主管部门或乡级人民政府的处理决定不服，当事人才可以向人民法院提起行政诉讼。值得注意的是，《国士资源部办公厅关于对有关土地权争议调查处理权限问题的复函》中指出：“县级以上国土资源行政主管部门不包括设区市国土资源行政主管部门依法设立的派出机构。派出机构应当以设立该派出机构的国土资源行政主管部门的名义调查和调解士地权属争议案件；调查和调解的法律后果由设立机关承担。对于需要做出处理决定的，由设立派出机构的国土资源行政主管部门报同级人民政府做出处理决定。”与之对应，你与邻居之间的就相邻土地的使用权产生纠纷，彼此各执一词，甚至确实存在不明确之处，自然应当先行要求县级以上人民政府国土资源行政主管部门或者乡级人民政府处理，而不得直接诉请法院要求处理。

吴律师

员工用微信发出的辞职信可作为单位的解聘依据

吴律师：

一周前，我在公司手机微信工作群中发布了一条信息，意思是请求解除与公司的劳动合同，并将在7天后离职。日前，我刚到公司上班，即被公司告知已同意我的辞职请求，让我去办理相关手续。尽管我以自己系误发为由一再抗辩，但公司就是固执己见，理由仅仅是我没有证据证明系误发，事后也没有向其说明是误发。请问：公司的做法对吗？

读者：苗红英

苗红英读者：

公司的做法并不为过。

一方面，微信辞职为法律所认可。《民法总则》第一百三十七条规定：“以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。”其中的数据电文包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式。即你通过非对话的微信短信提交辞职申请，属于“采用数据电文形式”，不仅是法律认可的方式，且在公司收到该短信內容时，就已对你产生法律约束力。另一方面，公司有权根据相关内容解除合同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第九十条也指出：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”即基于你不能举证证明是误发辞职信，必须承担不利后果。同时，《民法总则》第一百四十一条规定：“行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。”也就是说你至少应当及时撤回辞职信，可你一直无动于衷，甚至在一周的时间里没有任何系误发的说明，公司自然有理由相信是你的真实意思表示，其据此解除与你的劳动合同无疑是正当的。

吴律师

离职后劳动者的“五险一金”应该怎么办

吴律师：

我与一家公司的劳动合同因为到期而终止后，已经在外省重新就业。请问：我的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险以及住房公积金即“五险一金”应当怎么办？

读者：刘霞霞

刘霞霞读者：

因为工作原因，导致“五险一金”的变化，可以视不同情况，结合自身实际，区别对待：

1.养老保险。（1）有新单位接收的。如果同城，不需办理转移手续，只需原单位把社保做停，新单位凭身份证号就可以直接上社保；如果异地，新参保地审核转移接续申请并向原参保地发出同意接受函、原参保地办理转移手续、新参保地接受转移手续和资金，三个流程走完之后即可办妥。（2）没有新单位接收的。个人可以同时缴纳单位和个人两部分的金额（单位缴纳的费用为个人月工资的20%，个人缴纳月工资的8%），因为交得越多，退休后养老金也领得越多，还可以以灵活就业人员身份，去户口所在地社保机构参加城乡居民养老保险；如果异地转移，个人的部分可以全部转走，单位缴纳只可以转移12%，但这并不影響个人养老保险权益的累积，也不影响个人养老金的计算。2.医疗保险。（1）有新单位接收的。如果同城，处理方式同养老保险；如果异地，应在原单位所在地医保中心开具《基本养老保险参保缴费凭证》，再携带身份证、新社保卡等去新单位所在地医保中心办理转入。（2）没有新单位接收的。个人可以就业人员身份，到户口所在地的社保机构，参加城乡居民医疗保险。值得注意的是，医保实行按月缴费，一旦停止缴费，从第二个月开始，便不能享受医保统筹基金支付待遇。如果断交超过三个月，等于重新参加医疗保险，中断前的缴费时间不计入连续缴费时间，即连续缴费年限清零。3.失业、工伤、生育保险。没有个人账户，有新单位的无需办理转移手续，没有新单位的找到新单位后继续缴纳即可。4.住房公积金。如果同城，公积金账户只能转移；如果异地且户口不在原单位所在地，既可以转移账户（新单位城市开具公积金账户，并提供开户证明以及住房公积金转移通知书，携带以上证明原地办理住房公积金转出），也可以提取（带身份证、劳动解除合同、银行卡去公积金中心办理）。与之对应，你可以参照办理。

吴律师

（本栏目稿件由李红艳、廖春梅、程文华、潘家永、颜梅生、周玉文等人提供）