朱羽丰

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100875)

根据我国起诉法定主义的要求，对于任何符合法定起诉条件的案件都应当起诉，实现“有罪必诉、有罪必审、有罪必罚”的目标。但由于在许多贪污贿赂案件中，嫌疑人、被告人的外逃导致司法机关无法实现对此类案件的起诉与审判，刑事案件“缺席审判”成为颇具争议的热门话题。

缺席审判制度的发源可以追溯至古罗马时期，现该项制度的发展已经获得世界各国的普遍认同[1]。我国早已在民事诉讼中确立了缺席审判制度。十三届全国人大常委会第六次会议审议通过了对《刑事诉讼法》(以下简称刑讼法)的修改，在刑诉法中增设刑事“缺席审判”制度。此次刑诉法的修改，是顺应党中央“腐败零容忍”高压反腐态势的重要体现，是完善我国刑事审判制度，使之与国际刑事司法潮流融合的重要步骤，是新时代下响应世界反腐败的号召、契合《联合国反腐败公约》反腐精神的重要举措。刑诉法的修改表现了我国严厉惩治贪污腐败犯罪的政策，给予腐败分子致命一击。

但目前，我国刑诉法新增的“缺席审判”一章，对刑事缺席审判的范围仅仅限于三类刑事案件：犯罪嫌疑人、被告人在境外的贪污贿赂案件、危害国家安全和恐怖活动案件，被告人患有严重疾病中止审理六个月后仍无法出庭的案件，按再审程序审理的被告人已死亡的案件。新刑诉法对缺席审判的范围限制严格，这是此项制度在司法实践中可能会遇到的障碍之一，因此对缺席审判范围的变通问题研究也显得尤为重要。针对此问题，笔者认为，目前刑事缺席审判的范围仍然不够完善，为了更好地增强程序之间的配合，需要对其中部分进行变通和调整。

一、与违法所得没收程序的衔接

2012年刑诉法修订新增“没收程序”，2018年刑诉法修订又新增“缺席审判”制度。虽然分设于特别程序中的两章，但此两种程序有十分紧密的联系，我们不能将两章内容分别理解和适用。“缺席审判”制度的设立，将为没收违法所得提供直接的法律依据，能够打消各界对没收程序违背“无罪推定”原则的疑虑[2]。两者既具有包含与被包含的关系，同时也是互相补充的关系，违法所得没收程序与缺席审判程序需要更为紧密的衔接，故在适用范围上，刑事缺席审判与违法所得没收程序应趋向统一。

犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡案件违法所得的没收程序本质上是一种缺席审判程序[3]444。所以，违法所得没收程序应当在缺席审判的外延之中，违法所得没收程序是缺席审判中的重要组成部分。两者是包含与被包含的关系。所以在这个层面上，缺席审判的案件范围应当至少能够覆盖没收程序的范围，即缺席审判的案件范围应大于等于没收程序的范围。

犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡案件违法所得的没收程序本质上又是一种“对物诉讼”[3]444。由于违法所得没收程序具有对物诉讼的性质，在犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡时，它解决的只能是因犯罪行为引起的财产纠纷，并非以定罪量刑为前提。而缺席审判制度是一种“对人诉讼”，它的设立，可以解决犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡时的定罪量刑问题，为没收违法所得提供了直接的法律依据。在这个层面上，缺席审判制度和违法所得没收程序应当是互为补充，相辅相成的。最高人民法院刑二庭庭长裴显鼎表示：“自2012年刑诉法修改以来，截至2016年底，全国法院共受理没收违法所得申请案件共38起，其中大多数案件还在公告、延长审理状态难以向前推进。”从这个数据来看，违法所得没收程序适用率较低，可见，徒“没收”不足以自行。缺席审判的正式确立将助力没收程序的实现。二者具有共同的制度设计目的，两者相互配合补充，能更好地克服逃匿、死亡时的诉讼障碍，从而达到有罪必审的效果。

基于这两层关系，第一类缺席审判案件的适用范围应包括违法所得没收程序的范围在内。因此，要实现对贪污腐败犯罪的打击，彰显反腐决心，对现行刑诉法291条规定的第一类缺席审判案件中的犯罪范围应当作扩大解释，“贪污腐败”犯罪不能限于刑法第八章“贪污贿赂罪”，也不囿于监察委立案调查的17个贪污贿赂犯罪。同理，要实现对恐怖活动、危害国家安全犯罪的打击，“恐怖活动”犯罪也不仅仅指几个带有“恐怖主义”字样的罪名，危害国家安全犯罪不能只针对刑法第一章的犯罪行为。在2016年“两高”出台的关于违法所得没收程序的司法解释中，明确指出走私罪、洗钱罪、黑社会性质组织犯罪、金融诈骗犯罪、毒品犯罪案件以及电信网络诈骗案件等均被纳入违法所得没收程序的范围之内，违法所得没收程序中“贪污贿赂”“恐怖活动”犯罪案件的范围得以扩大。由于上述犯罪时常与贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪和危害国家安全犯罪紧密联系，笔者认为，对缺席审判相关条文中的“贪污贿赂犯罪”“恐怖活动犯罪”“危害国家安全犯罪”应与违法所得没收程序中的“贪污贿赂犯罪”“恐怖活动犯罪”作出相同的解释，扩大适用范围，甚至可以将缺席审判的适用范围扩展到更大范围，囊括更多与贪污贿赂、恐怖活动和危害国家安全相关的犯罪。

如果不对缺席审判案件的范围进行扩大解释，前述的这些类型犯罪就只能适用没收程序但是不能进行缺席审判。如此一来，这些未被纳入缺席审判范围的没收违法所得案件仍然不能得到直接的法律依据。这与“缺席审判制度”设立的初衷相违背，同样也与我们所理解的“违法所得没收程序在本质上是缺席审判”的逻辑相背离。

二、数罪情况下的缺席审判探讨

从目前的刑诉法规定来看，尚不能明确一人犯数罪的情况下如何适用“缺席审判”制度。一人犯数罪的情况下，若其中一罪或者数罪属于可以缺席审判的范围，但是所涉的其他罪名不属于缺席审判的范围时，笔者在此对可能的情况做如下讨论：

第一，对所涉的全部罪名一并进行缺席审判。以行为人犯行贿罪和诈骗罪为例，按刑诉法目前规定，行贿罪属于第一类缺席审判案件的范围，但是诈骗罪没被明确列入缺席审判的范围，即行贿罪可以进行缺席审判，但是诈骗罪不能进行缺席审判。如果采用可以一并缺席审判的方案，合理性在于可以及时对应当缺席审判的案件及相关案件进行审判，从而保护国家和被害人的法益，而不合理性在于这种做法显示出实质上对缺席审判设置范围限制则意义微薄。

第二，仅对属于缺席审判范围的案件进行审判。如果严格遵守对缺席审判的范围限制，某些案件可能适合分案审理，但在某些案件中则可能导致案件审判难度显著提高。牵连犯问题较为突出地体现了这个缺陷。因为学界对因受贿而放纵走私的行为是否是牵连犯，应否数罪并罚至今仍存在争议，所以以被告人同时犯受贿罪和放纵走私罪为例[4]。如果认为此两罪之间不属于牵连犯应该数罪并罚，分开审理具有一定的合理性而且可行性高，但如果认为此两罪属于牵连犯的关系，必须证明两罪之间的牵连关系，而且两罪一旦被确认为牵连犯，则只能定一罪，涉及到认定事实和定罪问题难以分开审理。

第三，不进行缺席审判而是等待嫌疑人、被告人到案时一并审理。第三种方式是严格遵守范围限制的表现，但这种方式使得庭审迟延，不能很好地保护被害人以及国家的权益。“缺席审判” 制度的设立，主要目的是为了及时打击犯罪，但按照此种模式，缺席审判的使用会受到较大的限制，仍然不能弥补庭审延缓带来的权益损害，甚至在一定层面上反而导致犯罪嫌疑人故意增加罪数来延缓庭审的可能。

三、部分未成年人犯罪案件纳入

在刑事案件中对未成年人进行保护，已经在我国刑法和刑诉法中有诸多体现，包括刑事责任年龄的设置、犯罪记录封存、未成年人强制辩护、附条件不起诉等多项制度。在缺席审判制度设立后，未成年人犯罪是否应当被纳入缺席审判的范围也随之成为一个新的问题。在这个问题上，笔者认为，部分未成年人犯罪案件应当纳入缺席审判的范围。

(一)部分未成年人犯罪案件缺席审判的必要性

从国际背景来看，我国已经加入《少年权利公约》(以下简称《公约》)和《联合国少年司法最低标准规则》(以下简称《规定》)等涉及少年保护的国际公约，正在融入少年司法制度的世界潮流，应当遵守《公约》和《规定》的精神和要求，在少年司法中强调少年的幸福[5]。并且，目前已有一些国家对未成年人的缺席审判作出规定，德国的《少年法院法》中就明确规定了在特定情况下的未成年人缺席审判，这也为我国少年犯罪的缺席审判提供了借鉴的思路[6]43。

从司法心理学的角度看，未成年人可能由于心理、推理能力和情绪障碍、认知缺陷等原因而不具备完全的受审能力，难以在庭审中提出主张、展开辩论，无法有效参与审判[7]。一些未成年人甚至不能理解自己在诉讼过程中的义务和权利，也未能得到细致的解释，参与审判的有效性进一步降低。而且实证研究表明，传统的“对席审判”设置容易使未成年人形成紧张心理，即使是“圆桌审判”，对于缓解未成年人被告紧张情绪也并不具有显著效果[7]。这不仅是对未成年人权益的损害，更会给未成年人心理造成紧张、担忧甚至是反抗的情绪，不利于未成年人的身心健康。鉴于未成年人的诉讼行为能力不完全，从挽救与教育的角度出发，允许未成年人被告中途退庭缺席审判的制度应当被设立[8]。因此，缺席审判制度在未成年人案件中的部分适用可能能够更好地实现对未成年人的教育感化作用。

从犯罪学的“标签”理论分析，官方、严肃的庭审场面容易使未成年人在内心给自己贴上“罪犯”的标签，从“初级越轨”转向“次级越轨”[9]44。而定罪量刑并执行刑罚的过程对罪犯而言无疑是最深刻的“标签化过程”[10]。从挽救犯罪人和预防再犯的角度来看，因为缺席审判的过程中未成年人并未进行“对席审判”，就没有当庭直接感知定罪量刑问题，会使参与庭审过程给未成年人带来的“标签”效应降到最低。

(二)未成年人犯罪缺席审判的适用范围

当然并非所有未成年人犯罪案件都适用缺席审判，因此，还需对未成年人案件缺席审判的范围和条件根据情况作出特殊规定。目前还未出台任何关于未成年人缺席审判的解释或意见，也没有相关案例，笔者在此综合考虑对未成年人的保护、事实与证据的查清核实、司法制度的权威等多方面因素，对未成年人案件适用缺席审判的条件问题，略呈管见。

第一，应在轻罪中适用。如果无论罪轻还是罪重时都可以缺席审判，庭审对未成年犯罪嫌疑人、被告人的警示、震慑以及教育作用都会大打折扣。所以，在轻罪中适用这一思路不但符合我国的“轻轻重重”的刑事政策，而且会对未成年人有较好的教育引导作用。

第二，未成年犯罪嫌疑人应当确有悔罪表现，缺席审判的未成年人应当主动配合未成年人教育措施。类似于未成年人的附条件不起诉制度，必须要“悔过”才有机会获得附条件不起诉的宽大处理。至于是否有悔罪的表现，应当结合“悔罪”态度综合考虑。同时具备了“悔罪”态度和“悔罪”行为，积极配合审前教育措施，此时事实上已经实现了部分教育目标，便可以通过让愿意悔罪的未成年人免去出庭受审义务的方式，避免或减少庭审对未成年人的心理伤害。

第三，必须由未成年自己提出申请，不需经法定代理人同意，法定代理人也不能代替其提出申请。具备其他申请条件时，是否申请缺席审判应当由未成年人自己决定，任何人不得干涉。“出庭”在我国被视作一项义务。但是特殊情况下可以赋予满足条件的一部分未成年人选择的“权利”——给予这种特殊主体申请缺席审判的权利。这个条件的基础在于，未成年人被纳入缺席审判的范围是基于未成年人受审能力不足而导致的权益受损，以及为了避免未成年人在审判过程中的心理伤害。只有犯罪的未成年人自身对自己的心理状况和受审能力清楚明白，即使是法定代理人亦无法确切感知。这种一定程度上的选择权仅仅可以赋予给特殊主体——未成年人犯罪嫌疑人和被告人，不包括其法定代理人。

第四，应当经检察机关或者法院同意。是否申请缺席审判的权利可以赋予一部分未成年人，但是是否缺席审判最终的决定权应专属于司法机关，其他机关无权决定，犯罪嫌疑人和被告人及其近亲属、辩护人更无权决定。若被告人不经司法机关同意缺席或离席，应当中止庭审。

第五，符合上述条件的未成年人“可以”缺席审判，而非“必须”缺席审判。上述条件只能作为未成年人缺席审判的必要条件而非充分条件。笔者提倡的对缺席审判范围适当延展到未成年人案件，但并非所有符合条件的未成年人案件都应当缺席审判，否则又将不利于事实的查清和证据的核实。

四、因严重疾病中止审理的缺席审判探讨

新刑诉法中第二类缺席审判案件是指被告人患有严重疾病中止审理六个月后仍无法出庭的案件，经被告人及其法定代理人、近亲属申请或者同意恢复庭审的，人民法院可以在被告人不出庭的情况下缺席审理，依法作出判决。“严重疾病”尚无标准，“无法出庭”的原因也多种多样，这样一来，因疾病缺席审判的案件范围就过大了。

学者杨宇冠对第二类缺席审判案件“因严重疾病中止审理超过六个月仍无法出庭的”中“疾病”两字做了限缩解释：不应当指行动不便，而是因意识不清或没有足够的体力和精力审判，因为行动不便的问题在技术层面完全可以通过远程视频技术解决[11]。笔者也赞同这个观点，因此笔者认为对刑诉法296条中“疾病”应当作出限缩解释，对因疾病造成行动不便的被告人仅以行动不便为由中止审理的，再次开庭时可以进行远程审判而不需缺席审判。

远程审判在一定程度上不利于被告人诉讼权利的行使，缺席审判也在一定程度上对被告人权利有所限制，但是缺席审判的限制更甚，因为在远程审判中被告人至少可以可视化地感知开庭程序，参与质证与辩论。根据比例原则，两种模式都可以达到不延缓庭审的目标时，选择对当事人损害较小一种为更优选择。所以，对行动不便的被告人因疾病中止审理，再次开庭时采用远程审判的方式能更好地保护被告人的权利。并且随着网络信息技术的进一步发展，远程视频技术在审判中的运用频率将逐渐增加，相关设施逐渐完善，这些都能为身患疾病、行动不便的被告人远程审判提供更为便利的条件。当然，也有学者对远程审判的广泛适用提出担忧：依赖于技术的稳定与安全、减损法庭的威严、不利于被告人的诉讼权利的行使等[12]。所以，还需要进一步完善远程审判的技术和制度，使得因疾病行动不便的被告人可以采用远程审判的方法解决开庭审理的问题。只要在通过远程技术就可以实现对“严重疾病”且“无法出庭”的被告人的审判时，缺席审判就没有必要了。

总之，“缺席审判”制度的确立是一个新的开端，它的确立并不意味着诉讼效率一定能够提高，也不意味着打击腐败犯罪的效果更佳，这项制度仍然需要进一步解释以及对相关的制度进一步完善。现“缺席审判”制度在与违法所得没收程序衔接中脱节，在数罪情况下的适用问题也不明晰，极容易在实践中遇到制度实施的障碍；“缺席审判”程序也尚未明确地在未成年人犯罪案件中适用；又由于我国科技发展对审判程序的推动，目前刑诉法中明确可以缺席审判的因疾病中止审理的案件，可能并非真正需要缺席审判。本文仅从目前缺席审判的适用范围上对缺席审判进行探讨，认为某些案件应当被纳入缺席审判的范围，而对某些案件应当排除在这个范围之外，但仍然还有其他类型的案件和问题没有在本文中进行讨论。此外，本文并未从其他角度对缺席审判进行更广泛的研究，这些可作为未来的研究方向。