吴裕飞

(广西大学法学院，广西南宁 530004)

一、帮助信息网络犯罪活动罪的概念与性质争议

帮助信息网络犯罪活动罪为2015年《刑法修正案(九)》增设于刑法第二百八十七条之二的罪名，指的是明知他人利用信息网络进行犯罪，仍然为行为人的犯罪提供技术支持或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。另外，在探讨帮助信息网络犯罪活动罪的性质之前，有必要先对何为帮助犯的正犯化予以阐释。其实，无论怎样理解帮助犯的正犯化，都离不开围绕正犯的主要性质与固有特点来展开。所谓帮助犯的正犯化，主要是指刑法分则条文中将某一实行行为的帮助行为规定为设置了独立法定刑的正犯行为。

关于帮助信息网络犯罪活动罪的性质，学界争议颇多，各争议派别主要观点如下：有学者认为，该罪是《刑法修正案(九)》以拟制正犯这样一种立法策略把帮助行为进行正犯化，是相对妥当而又可取的选择[1]；有学者认为，该罪可能将明显是中立行为的情况规定为了犯罪，这样的妥当性与否，还值得推敲[2]；有学者认为，刑法并没有将帮助信息网络犯罪活动的帮助行为拟制为正犯，而只是对其规定了独立法定刑，不再适用刑法总则关于帮助犯的处罚规定[3]1051；还有学者认为，该罪并未把帮助犯予以正犯化，仅仅是规定了帮助犯的量刑规则，并且也不会使得刑法总则关于共犯的处罚规定被虚置[4]。

二、对帮助信息网络犯罪活动罪性质争议之辨析

前面已经概述了各个派别对帮助信息网络犯罪活动罪性质认识的不同观点。这些不同的观点，其实反映了学界在以下几个方面认识上存在争议：第一，帮助行为能否予以正犯化；第二，中立行为能否予以犯罪化处理；第三，在该罪仅仅是帮助犯在刑法分则中量刑规则的情况下，还要不要适用刑法总则关于帮助犯的处罚规定。

首先，关于帮助行为能否予以正犯化，答案并不是否定的。换言之，我国刑法分则中看似将帮助行为予以独立成罪而形成的罪名并不少见。概括而言，这样的罪名无外乎三种：第一种，以“共犯独立性说”为指导原则将帮助行为予以独立成罪；第二种，以“共犯从属性说”为指导原则将帮助行为在刑法分则单列成罪名；第三种，将帮助行为独立成罪时，以“共犯独立性说”和“共犯从属性说”一并作为指导原则，视具体情况具体分析。

第一种，以“共犯独立性说”为指导原则的帮助行为正犯化。比如，将与卖淫和吸毒有关的具有帮助行为性质的引诱、教唆、欺骗、容留等行为予以单独成罪规定于分则中。尽管在这些类别的犯罪中，作为实行行为的卖淫者和吸毒者并未予以犯罪化处理，但是并不影响上述具有帮助行为性质的各行为在分则中成立单独的罪名。这是因为成年人之间基于合意的卖淫行为本身并不侵犯任何法益，如果将卖淫行为本身进行犯罪化处理，最主要的理由是出于维护公共道德，但是为了卖淫而拉客、宣传等行为，就要被当作危害公共利益而受处罚[5]99。故而，我国刑法第三百五十八条组织卖淫罪、协助组织卖淫罪等条文，就只规定了“帮助”卖淫的犯罪。另外，麻醉药的自身使用相当于自伤行为，是无被害人的犯罪，对其不予以处罚的见解与立法例均已出现，而“帮助”吸毒等行为既侵害了吸毒者本人的健康，同时，受药理作用影响的吸毒者也容易成为社会法益潜在的威胁因素[5]100。因而，我国刑法第三百五十四条容留他人吸毒罪和第三百五十五条非法提供麻醉药品、精神药品罪等条文，就只规定了“帮助”吸毒的犯罪。对卖淫者和吸毒者的上述“帮助”行为，尽管实行行为本身不构成犯罪，但是却可以直接依照分则条文对“帮助”行为进行定罪处理。

第二种，以“共犯从属性说”为指导原则将帮助行为在刑法分则单列成罪名。比如，刑法第二百九十条第四款组织、资助非法聚集罪等类的犯罪。根据该条款，组织者和资助者除了有组织、资助他人非法聚集的“帮助”行为外，还需要被组织者和被资助者进行了非法聚集，“扰乱社会秩序，情节严重”，才可以依照前款的规定“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。从第二百九十条第四款的规定来看，其是属于将“组织、资助”的“帮助”行为予以了正犯化。但是适用第二百九十条第四款处理的“帮助”行为，仍然是依附于被组织者和被资助者非法聚集进而扰乱公共秩序的实行行为的。只是在对这些“帮助”行为人量刑时，要依照第二百九十条第三款的“扰乱国家机关工作秩序罪”的法定刑予以处理。与此条款类似的，还有刑法第一百零七条资助危害国家安全犯罪活动罪、第二百八十四条之一组织考试作弊罪和第二百八十五条第三款提供侵入、非法控制计算机系统的程序、工具罪等等。

第三种，将帮助行为独立成罪时，以“共犯独立性说”和“共犯从属性说”一并作为指导原则，视具体情况具体分析。刑法第一百零三条第二款煽动分裂国家罪、第一百零五条第二款煽动颠覆国家政权罪等条款，就属于这一类情形。以煽动颠覆国家政权罪为例，根据此条文规定，当煽动者以造谣、诽谤或其他方式实施了煽动的“帮助”行为，即便被煽动者并没有实施颠覆国家政权的实行行为，对煽动者也应处“五年以下有期徒刑、拘役、管制或剥夺政治权利”；如果是首要分子或罪行重大的，“处五年以上有期徒刑”。对于这种将“帮助”行为正犯化的情形，可以认为，是以“共犯独立性说”为指导的。但是更多的是出于这种煽动的“帮助”行为本身就具有对于国家安全的严重危害性，为了维护国家安全，在被煽动者未进行颠覆行为的情况下，也以该条为依据进行定罪处罚。当然，在煽动者实施了煽动的“帮助”行为，被煽动者也实施了颠覆国家政权的行为的情况下，也是构成该罪的，此时遵循的可谓之是“共犯从属性说”。

很明显，帮助信息网络犯罪活动罪应该是属于上述第二种情形，即以“共犯从属性说”为指导原则将帮助信息网络犯罪的行为在刑法分则中单列成罪名。如果说只有在以“共犯独立性说”为指导的情况下，即条文中的帮助行为在客观上独立于实行行为时，才能真正称其为帮助行为正犯化的话，那么该罪就不属于帮助行为正犯化的罪名。对此，将在本文第三部分予以展开讨论。其次，关于中立行为能否予以犯罪化处理，毫无疑问，答案是肯定的。但必须明确的是，并非所有的中立行为都能够成立犯罪。对一个概念的诠释，应包括内涵和外延两部分。在涉及到帮助信息网络犯罪活动罪的讨论时，如果仍使用“中立行为”之称谓，应当说是不准确的，较宜采中立行为概念之外延——“中立帮助行为”的称谓。关于何为中立帮助行为，一般来说，其具有日常、持续、职业的特点[6]28。前述并非所有的中立行为都能够成立犯罪，言外之意为中立行为在具备什么样的条件时才能构成犯罪。那么，在具体到本部分的讨论时，就是认定中立帮助行为在具备哪些条件时，才能构成帮助信息网络犯罪活动罪。对此，本文认为，应当同时具备的条件有以下三个：

一是行为人实施中立帮助行为时主观上必须为“明知”。按照刑法第二百八十七条之二的条文表述，行为人明知他人实施信息网络犯罪，仍为其提供技术支持、广告推广或支付结算等帮助，情节达到严重程度的，方处以刑罚。由此可以看出，故意为本罪的积极责任要素之一。如果行为人实施中立帮助行为时，主观上并非“明知”他人实施信息网络犯罪而仍为其提供技术支持等帮助行为，那么就缺乏了这一要素，不能满足“不法与有责”的犯罪二阶层体系的第二个方面。另外，“明知”包括行为人知道或者推定其知道[7]370。对于“明知”该如何认定，则可以比照相关司法解释予以处理①。

二是行为人的中立帮助行为必须与危害结果之间具有因果关系。换句话说，行为人的中立帮助行为必须对本罪所保护的信息网络安全和秩序、他人的财产权等法益造成了侵害。如果行为人为实施信息网络犯罪者提供技术支持等的中立帮助行为，与受侵害的法益并无任何联系，显然是绝对不能够认定所提供的中立帮助行为是应受刑法规制的犯罪行为的。比如，甲为网络技术开发商，发现乙正在寻求能进行盗取网上银行内资金的网络技术，便主动为乙提供技术支持，但是乙后来嫌甲提供的技术操作步骤太复杂，便放弃转而采用了丙提供的简便易操作的网络技术，成功通过网络窃取数额巨大的资金。在这种情况下，甲提供的中立帮助行为，就与窃取数额巨大资金之“情节严重”不存在任何联系。如果仍认为其与危害结果有因果关系，这恐怕是不具备刑法学知识的普通人也难以认同的。

三是提供网络技术支持等的中立帮助行为所造成的损害必须大于由其所带来的利益。将之作为必须同时具备的三个要件之一，是刑法第二百八十七之二所规定的“情节严重”的必然。众所周知，自从因特网产生并普及至今，它对社会、生活、国家乃至全世界所带来的效益，从客观上来说，是远远大于其所带来的不利影响的。因而，对于提供网络技术支持等的中立帮助行为，在认定其是否属于刑法第二百八十七之二所规制的行为时，应当采取审慎的态度。不能认为其确实带来了一定的不良影响就忽视了其对国民带来的诸多便捷，为遏制一定的不良影响而采取全盘封杀的“一刀切”做法，既有损国民的便捷效益，也会迟滞社会的进步。即便在不能确切衡量提供网络技术支持等的中立帮助行为所造成的损害是否大于由其所带来的利益时，根据存疑有利于行为人的原则，也不宜将其作为犯罪行为处理。

最后，在帮助信息网络犯罪活动罪仅仅是帮助犯在刑法分则中的量刑规则的情况下，还要不要适用刑法总则关于帮助犯的处罚规定，本文认为答案应当是否定的。持不同观点的学者认为，如果行为人的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪的同时，又构成其他较重犯罪的帮助犯，仍然要以刑法总则第二十七条为指导，进行“从轻、减轻处罚”[4]。但是，该学者在此明显有混淆概念的嫌疑。刑法第二百八十七条之二规定行为人明知他人实施信息网络犯罪仍提供信息网络技术支持等的帮助行为，情节严重的，处该条第一款的法定刑。这明显是刑法法条对帮助信息网络犯罪活动中的帮助行为，规定了独立的法定刑。如果该帮助行为同时构成了其他犯罪的帮助犯，那么就不是针对上述帮助信息网络犯罪活动罪里的帮助行为适用刑法总则第二十七条的规定，而是针对所另外同时构成的其他犯罪中的帮助犯来适用刑法总则第二十七条关于帮助犯的处罚规定来进行量刑。尽管上述的帮助行为同一，但却可以视为是不同罪名之下的帮助行为而分别处理：视为帮助信息网络犯罪活动罪之下的帮助行为，直接适用刑法第二百八十七条之二第一款的法定刑；如果视为的是所另外同时构成的其他犯罪中的帮助犯的帮助行为，当然仍要适用刑法总则关于帮助犯的处罚规定。最终的定罪量刑，再按照想象竞合犯的处断原则择一重罪论处。

试举例来对其予以详细说明。比如甲为信息网络技术开发商，明知乙将要实施信息网络犯罪，但是却不知道乙将实施何种信息网络犯罪，对乙提供了信息网络技术支持，乙利用其提供的信息网络技术进行了危害国家安全犯罪活动。此时对于甲，由于其并没有帮助危害国家安全的主观故意，在主客观相重合的范围内，至少可以将其认定为构成帮助信息网络犯罪活动罪，按照刑法第二百八十七条之二第一款的法定刑进行量刑。在该案中，如果甲明知乙利用信息网络将要进行的是危害国家安全的犯罪活动，那么就是另外的情况了。在这种情况下，甲的帮助行为除了构成帮助信息网络犯罪活动罪之外，还构成相关的危害国家安全犯罪的帮助犯。此时，若将其视为危害国家安全犯罪的帮助犯，就要适用刑法总则第二十七条关于帮助犯的处罚规定进行量刑；若视为的是帮助信息网络犯罪活动的帮助犯，则无需再适用，因为刑法第二百八十七条之二第一款对此已经规定了单独的法定刑。因而，上述持反对观点的学者，从刑法第二百八十七条之二第三款“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”来推导出本罪(即帮助信息网络犯罪活动罪)仍然要适用刑法总则关于帮助犯的处罚规定，明显有混淆罪名概念的嫌疑，是不可取的。在本文看来，刑法第二百八十七条之二第三款仅仅是为了贯彻遵循罪刑相适应原则，对本罪中的帮助行为在符合想象竞合犯情况下之处理办法的申明而已。

三、帮助信息网络犯罪活动罪的性质

前面已经谈到，帮助信息网络犯罪活动罪是以“共犯从属性说”为指导原则，将为信息网络犯罪提供技术支持等的帮助行为在刑法分则中单独作出规定的。本文认为，该罪并不是把帮助行为予以了正犯化处理，而仅仅只是在刑法分则中为其规定了单独的法定刑，亦即只是为信息网络犯罪提供网络技术支持等帮助行为的帮助犯的量刑规则。

首先，行为人主观方面的故意内容需与正犯的实行行为有重合之处。根据刑法第二百八十七条之二的规定，行为人需“明知”他人利用信息网络进行犯罪。由此即可看出本罪的主观方面应为故意。如果行为人的故意内容与正犯的实行行为没有重合的地方，是难以认定成立本罪的，下面举例分述之：

案例一：行为人的主观上没有故意，对正犯的犯罪行为一无所知。例如，甲的职业是为客户开发并提供信息网络技术，内心怀着进行网络诈骗之犯意的乙欲购买甲的技术实施网络诈骗，但甲对此并不知情，以正常的市场价格出售了一整套网络技术给乙，乙以此网络技术诈骗了巨额资金。在该案中，由于甲提供中立的帮助行为时，对于乙将实施的犯罪行为一无所知，不满足刑法第二百八十七条之二的“明知”要件，主观上缺乏故意，很容易就可以直接认定其不构成帮助信息网络犯罪活动罪。

案例二：行为人的故意内容与正犯的实行行为完全重合。对案例一稍微加以改动，甲在与乙的商务洽谈中了解到乙购买其信息技术是为了实施网络诈骗，仍对乙予以出售，其他条件不变。在这种情况下，甲实施中立帮助行为时就是“明知”的，其主观上至少具备间接故意的责任要素，而且后来乙也确实实施了与甲“明知”内容相同的网络诈骗犯罪并造成了严重危害结果。可以认定，甲的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。而至于对甲是应以本罪还是诈骗罪的帮助犯论处，则依照想象竞合犯的处罚规定来处理。

案例三：行为人的故意内容与正犯的实行行为原本完全重合，但是被介入的第三者因素所阻断。亦对案例一稍加修改，甲明知乙将实施网络诈骗，仍然对乙出售了自己的信息网络技术，但乙后来在调试阶段因甲的信息网络技术操作程序太为繁琐而予以舍弃，转而采用了从丙处购买的更易于操作的技术进行网络诈骗，涉案数额巨大。在这种情况下，虽然甲的故意内容在开始时与乙将要实施的网络犯罪实行行为完全重合，但是后来被丙所提供的技术予以了阻断。甲即便“明知”，也提供了网络技术给乙，但其技术与乙网络诈骗的侵害结果不存在任何联系。那么此时甲的行为就难以成立帮助信息网络犯罪活动罪，否则就有处罚犯意之嫌。在本案中，甲的行为应属于不可罚的不能犯。

案例四：行为人的故意内容与正犯的实行行为部分重合。仍是以案例一为基础进行改动，甲一直以为乙将利用网络实施传授犯罪方法罪，遂向其出售了信息网络技术，但是事实上乙后来利用互联网技术实施的是非法获取国家秘密罪。在这种情况下，一方面甲具有帮助传授犯罪方法的故意，但乙并未实施传授犯罪方法罪，故甲不能构成传授犯罪方法罪的共犯；另一方面，因甲只具有帮助传授犯罪方法的故意，而乙实施的却是非法获取国家秘密罪，故甲也不能成为非法获取国家秘密罪的共犯。对于甲的帮助行为，按照具体事实认识错误的法定符合说，只能成立刑法第二百八十七条之二的帮助信息网络犯罪活动罪。

其次，行为人提供帮助的客观行为之不法性仍来自被帮助的正犯之实行行为。按照刑法第二百八十七条之二的条文表述，行为人在客观方面的行为是为“其犯罪”提供网络技术支持、广告推广和支付结算等帮助。此处的“其犯罪”很明显指的是被帮助的正犯所实施的犯罪。被帮助的正犯至少已经进入了犯罪预备的阶段，方可评价行为人提供网络技术支持、广告推广和支付结算等的帮助行为已经具备了不法性，但是因为情节显著轻微，很可能并不以本罪论处；当被帮助的正犯已经着手实行犯罪，那么行为人提供网络技术支持、广告推广和支付结算等的帮助行为之不法性程度就会更高了，但还是要根据情节轻重决定是否成立本罪。另外，根据限制从属性说的原理，当正犯利用行为人提供的网络技术支持、广告推广和支付结算等帮助实施了符合构成要件的不法行为时，不管正犯是否具有责任能力和是否具有故意，只要帮助行为与正犯的不法有因果性，且帮助者认识到正犯之行为与结果，就可认定为成立帮助犯[3]1052。所以，行为人提供帮助的客观行为之不法性仍来自被帮助的正犯。换句话说，本罪的帮助行为并没有独立于正犯的实行行为而具备其本身的不法性，因而不能认为本罪的帮助行为是被刑法拟制成了正犯的实行行为。

再次，行为人提供网络技术支持、广告推广和支付结算等的帮助行为是否侵害法益以及侵害法益的程度如何，是由被帮助者的实行行为是否造成危害结果以及造成的危害结果的严重程度来决定的。现实生活中，提供网络技术支持、广告推广和支付结算等的帮助行为大都属于中立的业务行为②。前面就已经谈到，对于这些中立帮助行为，在认定其是否属于刑法第二百八十七之二所规制的行为时，应当采取审慎的态度。当行为人明知他人将从事信息网络犯罪，仍提供上述帮助行为，如果被帮助者后来并没有从事网络犯罪，未造成任何危害结果，此时行为人的帮助行为当然也就没有间接地侵害任何法益。当行为人明知他人将从事信息网络犯罪仍提供上述帮助行为，但是该他人后来在实施网络犯罪时并未采用行为人提供的互联网技术，而是采用了第三者提供的技术，此时行为人的帮助行为与该他人的网络犯罪所造成的最终侵害结果也不存在任何因果联系。故而，判断行为人的帮助行为是否侵犯法益，是由被帮助者的行为是否造成危害结果决定的。另外，行为人的帮助行为侵犯法益的程度如何，则是由被帮助者的行为造成的危害结果的严重程度来决定。按照刑法第二百八十七之二的表述，行为人除了明知他人将实施信息网络犯罪而仍为其犯罪提供互联网技术支持等帮助外，还需要达到“情节严重”的程度。如果撇开被帮助者的实行行为所造成的危害结果不予考虑，孤立地看待行为人提供的上述在通常情况下属于中立业务行为的帮助行为，是很难认定其本身就已经达到“情节严重”的程度的。对于是否达到“情节严重”的程度，则要联系被帮助者的实行行为及危害结果，根据帮助者的帮助行为是否超出业务范围、被帮助者实施的信息网络犯罪的不法程度、帮助行为对被帮助者最终造成的侵害结果所起作用之大小、所帮助的信息网络犯罪之数量多寡等全案事实予以综合判断[3]1053-1054。

最后，不能认为设置了独立法定刑就意味着刑法第二百八十七条之二中的犯罪行为就一定是拟制的正犯行为。有学者就一针见血地指出，独立法定刑并非该条文规定独立罪名的根据[4]。众所周知，我们在处罚某一特定种类犯罪的实行犯和帮助犯时，基于罪责刑相适应原则，通常情况下二者的宣告刑会不相同。这也就意味着在同一犯罪中，对实行犯和帮助犯之所以要处以不同的刑罚，是因二者罪责的不同而相异的。换句话说，罪责的不同才是影响对实行犯和帮助犯处刑不同的根本因素，而不是实行犯和帮助犯的行为性质。对帮助犯宣告异于实行犯之处刑的刑罚，不影响帮助犯本身的行为性质。同样，针对特定种类的帮助犯，在刑法分则中为其规定独立的法定刑，也不能改变其本身就是帮助犯的行为性质③。当然，对于刑法分则中规定的帮助犯，如果没有为其规定独立法定刑，也不影响其帮助犯的行为性质。

关于这一点，只要看看国内外刑法分则中的类似规定便可清楚知晓。比如我国刑法第三百六十三条第一款规定了出版淫秽物品牟利罪，接着在第二款规定了“明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚”。这就意味着此处的为他人出版淫秽书刊而提供书号的帮助犯罪的行为没有独立的法定刑，但是却并不影响第三百六十三条第二款作为独立罪名而存在。《克罗地亚共和国刑法典》分则也有类似的规定，其第一百八十七条-a第一款规定有“准备实施侵犯国际法所保护的价值罪”，第二款则规定“明知资金将完全或部分被用于实施本条第一款之犯罪，而设法获得，或者筹集该资金的，依照本条第一款之规定予以处罚”[8]80。这里的关于为“准备实施侵犯国际法所保护的价值罪”获取资金的帮助行为的规定，也是属于未设独立法定刑的为帮助犯规定独立罪名之存在。另外，某些罪名即便在刑法分则中设置了独立法定刑，其也还只是帮助犯而已。我国刑法第一百零七条规定了资助危害国家安全犯罪活动罪，并规定了独立法定刑，但是该罪的成立以被资助者实施了相关危害国家安全的犯罪为前提，否则就不能构成该罪。如果认为对该罪设置了独立法定刑，其就是正犯了的话，这显然是难以成立的，因为该罪在本质上还是帮助犯。同样地，《波兰刑法典》第一百四十二条规定：“任何人征募波兰公民或者居留在波兰共和国的外国人到被国际法禁止的雇佣军中服役，或者资助、组织、训练这种服役活动的，处剥夺6个月至8年的自由。”[9]58这里也对“资助、组织、训练”的帮助犯罪行为规定了独立法定刑，但是这些帮助行为要成立犯罪，还是要以他人实施了“征募波兰公民或者居留在波兰共和国的外国人到被国际法禁止的雇佣军中服役”的犯罪为前提。因而，即便规定了独立法定刑，此处“资助、组织、训练”的行为在本质上仍属于帮助犯。

注释：

① 详见最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第八条。

② 这里并不排除实务中确实存在有专门提供这些帮助行为以图非法牟利、以犯罪为主业的行为人。

③ 如果刑法分则条文为某一帮助行为规定了独立法定刑，是因为该帮助行为在客观上独立于实行行为并具备自身的不法性时，则称相应条文为帮助行为的正犯化也无妨。