臧阿月

(安徽大学法学院，安徽合肥 230601)

一、问题提出

(一)法律规定方面

“知假买假”行为究竟是否能够理所应当地依据我国《消费者权益保护法》(下称《消法》)第55条获得惩罚性赔偿这一问题由来已久。“知假买假”者究竟是否属于“消费者”以及经营者“欺诈行为”，究竟是否需要消费者陷入错误意识并作出意思表示等问题也一直在法律理论界存在诸多争议，学者们对此都莫衷一是，难以形成统一定论。目前，我国立法上呈现出的态势大体有以下几点：首先，全国人大于2013年10月修订通过的新《消法》第55条相较于旧《消法》第49条中的惩罚性赔偿规定，明显加大了惩罚赔偿的力度，细化了惩罚赔偿的条款，具有重大的现实意义，但第2条却并未对“消费者”概念作出明确定义；其次，最高院于2013年12月通过的《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》(下称《食品药品规定》)第3条已经明确作出规定，“知假买假”者实施的“知假买假”行为并不影响其获得惩罚性赔偿，法律在食品、药品领域仍将继续保护“知假买假”者的合法权益；再次，原国家工商总局(现已并入市场监督管理总局)于2016年8月公布的《消费者权益保护法实施条例(征求意见稿)》(下称《征求意见稿》)第2条规定：“以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例。”这一规定引发了法律理论界的激烈争议，相当一部分学者对该条规定提出质疑，认为它是要将“知假买假”行为排除在《消法》保护范围之外；最后，原国家工商总局又在2016年11月公布了《消费者权益保护法实施条例(送审稿)》(下称《送审稿》)，其虽将《征求意见稿》第2条中的“营利”目的改为“牟利”目的，但本质上并未有任何改变，只是使措辞更为合理而已。至此，“知假买假”行为的法律适用问题仍处于争议不断、扑朔迷离状态。

(二)法律实践方面

1.指导案例23号

2014年1月，最高人民法院在官网上发布了一批指导性案例，其中包括第23号“孙银山案”。本案中，孙银山(原告)在位于南京市江宁区的欧尚超市(被告)购买了15包某品牌香肠，当中有14包早已超过保质期，总共价值约558.6元。孙银山结账完成并没有离开，而是直接去该超市服务台发起索赔，后协商未果便向法院提起诉讼，要求超市支付价款的十倍赔偿金5 586元，最终江宁区人民法院判决认可了孙银山的诉讼请求[1]。

针对此案，法院裁判理由有以下几个亮点：首先，有关消费者的认定。法院根据《消法》第2条，认为孙银山并无把所购香肠再次予以销售的意图，即不存在生产经营目的，当属有着“生活消费需要”的“消费者”。其次，有关超市售假行为的认定。法院根据《食品安全法》第3条和第28条规定，认为欧尚超市将已经超过保质期的香肠予以销售的行为已经明显违背其应履行的法定义务，确属售假行为。再次，有关责任承担的认定。法院根据《食品安全法》第96条规定，认为欧尚超市销售的香肠不符合国家安全标准，已经损害了顾客的合法权益，孙银山要求价款的十倍赔偿于法有据。最后，有关消费者动机的认定。法院根据《食品安全法》相关规定，认为欧尚超市提出的“孙银山属于‘知假买假’行为，不应获得赔偿”的抗辩没有法律依据，不予支持。可以看出，这起指导性案例是对“知假买假”行为能否获得惩罚性赔偿问题的回应，虽是介于食品、药品领域，但仍为日后法官审判相似或相同类型案件提供了重要的参考依据。

2.互联网法院典型案例

近些年，“知假买假”现象延伸至新兴互联网消费领域。2017年8月，有着“全国首家互联网法院”之称的杭州互联网法院在官方微信公众号上发布了挂牌前审理的“十大涉网纠纷典型案例”，其中第一案便涉及“知假买假”。该案中，秦乔(被告)在淘宝上开设了一家专门销售奶粉的店铺，刘艳(原告)于2016年6月至7月期间多次在该店购买日本奶粉，价值共6 000多元，与此同时刘艳还在其他淘宝店铺大量购买类似奶粉。后刘艳向法院起诉，以所购奶粉“一无中文标签，二无检疫证明”(不符合国家食品安全标准)为由，要求被告退一赔十，并主张淘宝平台疏于审核应承担连带责任，最终法院判决驳回刘艳诉讼请求①。

关于本案争议焦点，即原告“消费者”身份的认定问题，法院经审理认为，原告是“资深”奶粉买家，理应对婴幼儿奶粉的标识、质量等问题以及我国法律相关的禁止性规定极为熟悉，但却在两个月时间内通过被告淘宝店以及其他淘宝店屡次购买涉案奶粉，此行为实属“知假买假”，原告应属“职业打假人”，其主观目的不是为了自身消费，而是为了牟利，因而不是我国《消法》所要保护的“消费者”。同时法院还认为，即便是依据我国《食品安全法》，其规定的“十倍赔偿金”也不保护以牟利为目的的“知假买假”恶意购买行为。

在该案裁判要旨中，“职业打假人”的概念得以首次界定，同时还确立了是否给予保护的裁判规则，这与“孙银山案”同属食品、药品领域，却是截然相反的判决，可见“知假买假”在实践中能否获赔依旧没有定论。

3.“职业打假索赔”案件

近些年，有关“职业打假索偿”的案件数量呈爆发式增长。2018年3月，位于广东省深圳市的某一专门从事“职业打假索偿”的团伙被警方捣毁。据调查，该团伙完全以牟利为目的，长期有组织地盘踞深圳各区进行“踩点”，发现“目标商家”(如超市、酒楼等)便多次购买其无中文标识的商品，之后也不将所购商品用于自身正常消费，而是以向有关部门举报为要挟，对商家实施敲诈勒索，获取高额“赔偿”②。目前此类“职业索赔”案件还在全国各地频频上演，这已严重影响了市场环境，破坏了社会诚信。

综上，基于法律规定和实践两方面考虑，对“知假买假”者的性质和适用以及其他基础性问题进行清晰的法律界定已然是社会发展的迫切要求。

二、“知假买假”者的法律属性

我国《消法》中的“消费者”究竟为何意？实践中的“知假买假”者究竟属何种性质？是消费者抑或非消费者？弄清这类问题是惩罚性赔偿制度能否得以适用的最根本前提。

(一)“消费者”概念之争

我国《消法》第2条貌似是在对“消费者”的概念予以界定，其实不然，该条仅仅只是对《消法》的调整范围加以规定而已。现阶段，法律学界针对“消费者”概念主要存以下三种观点:

第一种，以梁慧星教授为代表的法律学者认为应根据购买目的界定“消费者”[2]。他们认为“消费者”购买商品或接受服务的主观目的必然是为了“生活消费”，而“知假买假”者却是为了“索赔”，因此其不属于“消费者”。但如何通过“经验法则”来判断“消费者”的购买意图又是一大难题。

第二种，以王利民教授为代表的法律学者认为应根据购买后是否转售界定“消费者”[3]。他们认为“消费者”购买商品或者接受服务后不能再次将其投入流通领域，“知假买假”者显然没有二次销售行为，因此应当承认其为“消费者”。但该种界定方式并不周延，因为政府部门、新闻媒体等主体为了调查、报道购买商品，之后虽没有实施转售行为，但将其认定为“消费者”并不适宜。

其三种，以“消法之父”河山教授为代表的法律学者认为应根据购买的物品属性界定“消费者”[4]。他们认为只要购买的物品属于生活消费品，则既不论购买动机如何，也不管购买后是否实施转售行为，都属于“消费者”。但问题是生活中的很多物品兼具生活消费品和生产消费品性质，如木材等，因此此种界定也存在一定困难。

另外，由于我国制定《消法》时采用的是“二分法”，即认为市场主体要么是出于“消费目的”的消费者，要么是出于“营利目的”的经营者，未曾料到竟会出现出于“索赔目的”的“知假买假”者，以致引发关于“消费者”概念的诸多争议。对此，必须在现行《消法》规范体系下，通过进一步认定“知假买假”者性质来明确其适用的法律规范。

(二)“知假买假”者性质认定

根据《消法》立法者观点，由于目前法律理论与实务界针对“知假买假”行为还存有诸多争议，不仅仅是“消费者”身份认定问题。若此时急于规定必然是“以偏概全”，反而《消法》第2条“为生活消费需要”这一表述的内涵十分丰富，正好可以为具体案件预留解释空间，待到日后法律理论与实务界针对“知假买假”问题形成共识，再通过立法予以明确即可，可见立法者对“知假买假”者的“消费者”身份并未给予完全肯定或否定。

实际上，生活中的“知假买假”行为确与“赌博”行为有异曲同工之处。因为“知假买假”者获得惩罚性赔偿的所需条件包括商品确为“假”、经营者承认以及法院支持等，而现实中大多数的“知假买假”者其实是处于“疑假买假”状态，他们既无法完全排除所购商品为“真”的可能性，也不能完全确定惩罚性赔偿请求能够得到法院的支持。这种主观持投机与侥幸心理的行为恰好与“赌博”相类似。根据我国《刑法》第303条规定，“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业”方可构成赌博罪，那么虽以营利为目的，但只是偶尔赌博的情形就不能一概以赌博罪定之。据此，本文认为可以借鉴赌博罪的这一定义来认定“知假买假”者的性质。具体来说，主观上“以索赔为目的”，客观上实施了“有组织的买假索赔或者以买假索赔为业”的行为，则该行为主体当不属“消费者”，因而即便“知假买假”者以索赔为目的，但只要不属于“有组织的买假索赔或者以买假索赔为业”，就可赋予其消费者的身份地位[5]。

所谓“有组织的买假索赔”，是指“知假买假”者完全以索赔牟利为目的，聚集多人形成固定或相对稳定的组织(包括成立公司)，由组织者领导、指挥内部成员进行职业化的买假索赔活动，严重扰乱正常市场秩序。所谓“以买假索赔为业”，是指“知假买假”者已经将买假索赔作为日常工作、谋生手段或主要生活来源，严重损害市场诚信道德。一言以蔽之，属于这两类的“知假买假”者都不是“消费者”。另外，即便在《食品药品规定》的条文中已经明确规定“知假买假”者依旧如“消费者”一般可诉请惩罚性赔偿，但这并不代表在食品、药品领域所有的“知假买假”者均享有如此权利，对于已经形成组织的“职业索赔”敲诈团伙而言，不仅不能获得惩罚性赔偿，而且还要严厉打击这种不法犯罪行为，就如上文提到的深圳“职业索赔”团伙被警方捣毁案。

总之，万不能一概而论地以全有或全无的方式将“知假买假”者纳入或者排除“消费者”的概念范畴，对其性质应当加以区分认定，对买假索赔形成组织的或以其为业的“知假买假”者毫无疑问应否定其“消费者”身份，但对偶尔为之的赋予其“消费者”地位则无伤大雅，也符合《消法》的立法目的。

三、“知假买假”者的法律适用

与区分认定“知假买假”者性质相对应，其法律适用也应如此。“知假买假”的消费者当然必须适用《消法》给予保护，至于“知假买假”的非消费者(“职业打假者”)应适用何种法律给予保护在学界存有争议。

一部分法律学者认为,若“知假买假”的非消费者仅因购买商品与经营者(销售者)产生纠纷实属民事合同纠纷，则适用《合同法》即可；若还因此遭受损害(包括财产、人身和精神损害)，则既可适用《产品质量法》要求经营者承担损害赔偿责任，也可适用《侵权责任法》要求经营者(销售者和生产者)承担侵权责任[6]。另有一部分学者认为，“知假买假”具有打击经营者制假售假、防止经营者肆意妄行以及弥补政府监管不足的积极作用，若此类纠纷一概通过适用一般民事法律予以解决，会抑制其积极作用的发挥。因此，为了破解法律适用障碍和防范诚信道德风险，学者提出“知假买假”的非消费者可以通过向行政机关举报获赏的方式满足自己的物质需求[7]。

的确，行政奖励制度是解决“知假买假”的非消费者法律适用难题的最有效途径。首先，可以有效减少“私下和解”现象的发生，使“打假”保护消费者权益的积极作用落到实处。职业打假者购买“假货”后通常会先选择与经营者进行“私下和解”以达到获得高额“赔偿”的目的，只要该目的一达到，职业打假者便不会再向国家管理机关(如市场监督管理局)举报或向社会公开经营者制假售假的情况。没有受到政府行政处罚和社会舆论谴责的经营者在之后的生产经营活动中就会变本加厉，不仅会更大量地制假售假，甚至会将支付给职业打假者的“赔偿”金额计入到成本费用中提高商品价格，使更多消费者的利益遭受损害。其次，加大“打假”力度，真正发挥“打假”的市场监督作用。市场中“商标标识打假”的案件数量远远超过“商品质量打假”，主要原因在于商品标识的错误非常容易发现，职业打假者选择其作为打假目标所需耗费的成本非常低，但这无法真正做到打击不法经营者，清除假冒伪劣产品[8]。利用举报获赏可使职业打假者减少“打假”成本支出，鼓励其加大“打假”力度，更多地注重“商品质量打假”。再次，妥善解决惩罚性与补偿性赔偿困局。在正常的消费者权益纠纷案件中，惩罚性赔偿是否以消费者遭受人身损害(补偿性赔偿)为前提一直是众多法律学者热烈讨论的问题，“职业打假”案件更是如此，因而通过行政奖励制度可避免该难题。最后，更好地保护职业打假者人身安全。实践中受到人身威胁和伤害的职业打假者不在少数，由买假索赔变为举报获赏，一方面政府部门可以对职业打假者的个人信息予以保密，避免其遭受威胁或报复等人身伤害，另一方面政府部门可以介入进行调查取证，使得职业打假者不必自己单独直面经营者，从而保护其合法权益。

然而，实践中的职业打假者通常都会选择买假索赔，主要原因有以下两点：第一，我国欠缺健全的行政奖励制度和相关法律规范，现有的举报制度规范大多是原则性规定，且规定的查处标准过高，适用范围十分有限，如职业打假者举报的必须是经营者制假售假的“违法犯罪活动”，这就严重扼杀了举报者的积极性； 第二，行政奖励的金额远不及买假索赔所获利润，当所获奖励达不到职业打假者预期，并且还有可能面临复杂漫长、结果渺茫的行政诉讼，此时“私下和解”带来的利益诱惑便占上风，自然不情愿或直接拒绝转变为“职业举报者”[9]。因此，建立健全完整、独立的行政奖励制度和相应法律规范，同时给予职业打假者更多的利益保护是促使其“转行”的关键因素。

四、经营者方的相关问题

(一)“欺诈”与“欺诈行为”

前文已述，“知假买假”的消费者毫无疑问是要适用《消法》第55条惩罚性赔偿制度给予保护的，但前提条件是经营者在提供商品或者服务时确实实施了“欺诈行为”，那么该如何理解“欺诈行为”的具体含义，法学界对此也存在诸多分歧。我国《民法》中“欺诈”的构成要件有四，分别是欺诈人存在欺诈故意、欺诈人实施欺诈行为、被欺诈人因欺诈陷入错误认识、被欺诈人基于错误认识而做出意思表示[10]。基于此，一些法律学者认为，《消法》第55条规定中所表述的“欺诈行为”理应与《民法》中的“欺诈”作同义解释，即“欺诈行为”的成立不仅要求经营者实施欺诈行为，还必须要求消费者受欺诈行为误导而作出错误意思表示。而“知假买假”的消费者并不存在受误导的问题，他们在购买商品之前就已经知道是“假货”，因此获得惩罚性赔偿的“欺诈行为”要件不成立。另有一些法律学者则坚持认为“欺诈行为”的成立仅仅关注经营者单方行为，即经营者是否存在捏造或隐瞒商品有关信息的行为，至于消费者是否受到误导而为意思表示在所不论，因而“知假买假”的消费者即便知道经营者制假售假行为也依然适用《消法》第55条。还有少部分法律学者认为，《消法》属于特别法，因此针对第55条中的“欺诈行为”应适用特殊侵权行为中的无过错归责原则，无需按照“欺诈”的构成要件考虑经营者主观是否存在欺诈故意。

对此，笔者认为，《消法》是专门制定用来保护消费者权益的法律，所以务必对其惩罚性赔偿制度中“欺诈行为”的构成要件作出明确规定，而不应一律适用其他法律中“欺诈”的构成要件。经营者制假售假会使无数不特定的无辜消费者遭受损害，若判定经营者“欺诈行为”成立与否仅仅将单个消费者的主观意识作为依据自然不合理，因而经营者“欺诈行为”带有“欺诈故意”，进行制假售假行为时就已实施完毕。因此，《消法》第55条中经营者“欺诈行为”的认定只需具备两个要件：一为主观上具有欺诈故意，二为客观上实施欺诈行为，消费者是否陷入错误认识并为意思表示在此不作要求。

综上，清晰界定“欺诈”与“欺诈行为”是“知假买假”的消费者主张惩罚性赔偿的必要条件。至于是否能够最终获得惩罚性赔偿还需另一要件，即消费者“明知”问题的豁免，也称经营者“瑕疵担保责任”豁免的例外。

(二)“瑕疵担保责任”豁免的例外

根据《消法》条文，经营者负有“瑕疵担保责任”(第23条)是普通消费者获得惩罚性赔偿(第55条)的前提，并且不是在任何情况下经营者都须绝对无条件地承担“瑕疵担保责任”，当消费者购买商品或接受服务时，已经“明知”存有瑕疵仍继续坚持要求购买的，则经营者“瑕疵担保责任”即可免除，无需法律给予特别保护。据此，“知假买假”的消费者当然属于“明知”范畴，那么其能否继续适用《消法》第55条主张惩罚性赔偿？答案是肯定的。如此，获赔的正当性理论基础何在？下面对此问题作具体分析。

第一，瑕疵违反法律强制性规定。虽然“知假买假”的消费者对于商品或服务的瑕疵在主观上处于“明知”状态，但是由于该瑕疵已经违反我国法律强制性规定，因而经营者的“瑕疵担保责任”不能得到豁免，必须予以承担，“知假买假”的消费者依旧可向法院提出惩罚性赔偿的诉求。如国家“食品安全标准”中的“食品安全质量标准”便是强制执行标准，即法律强制性规定，因此在食品、药品领域，若“知假买假”的消费者与经营者因商品或服务质量问题发生纠纷，即便前者“明知”，后者也需承担瑕疵担保责任。另外需注意，“食品安全标准”中并不都是强制执行标准，包括标签、说明书、标识等在内的诸多标准并不违反法律强制性规定，因而“知假买假”的消费者对于这些标准的“明知”问题不能豁免，即不能依据《食品安全法》获得惩罚性赔偿。

第二，瑕疵违反双方当事人约定。根据《消法》第23条规定，经营者若在说明书或广告等资料中已经注明商品或服务质量信息，就必须保证最终提供的与注明的相符。也就是说，若经营者与消费者之间有着“质量约定”，则即便“知假买假”的消费者对瑕疵问题“明知”，也不影响经营者瑕疵担保责任的承担。

第三，瑕疵显著降低基本效用。按理“知假买假”的消费者“明知”商品或服务存在瑕疵(除违反强制性规定和质量约定外)，经营者的“瑕疵担保责任”就得以豁免，但若同时经营者还实施了“欺诈行为”，故意隐瞒商品或服务存在的瑕疵，且该瑕疵会显著降低基本效用，那么无论“明知”与否也无法改变惩罚性赔偿适用的结果[11]。

综上，只有当商品或服务存在的瑕疵违反法律强制性规定，违反双方质量约定以及会显著降低基本效用时，“知假买假”的消费者主观“明知”问题才能得到豁免，进而才可向经营者要求惩罚性赔偿。

五、司法实务中的具体适用

实践中，“知假买假”的消费者向法院提起的要求制假售假的经营者给付“十倍赔偿金”的诉讼存在诸多问题，如诉讼成本偏高、诉讼程序复杂以及难以进行调解等，对此，应采取以下措施：一是适用小额诉讼制度。小额诉讼的诉讼金额小、诉讼费用低，可以当场开庭、判决和执行，在提高法院审判效率的同时，可有效调解“知假买假”纠纷。二是适用消费公益诉讼制度。由于法院对制假售假行为认定标准高，以致实践中的单个“知假买假”消费者难以收集充分证据进行有效维权，另外还有适用法律繁杂和诉讼成本较高等问题，基于此，应及时寻求消费者协会的帮助，由其向法院提起消费公益诉讼(《消法》第47条)[12]。三是适用检察机关公益诉讼制度。经营者的制假售假行为不仅侵害了单个“知假买假”消费者享有的合法权益，而且还严重损害了整个社会的公共利益，因此通过运用国家的力量，由检察机关代表“知假买假”乃至整个社会的消费者提起诉讼，帮助消费者有效维权。

另外，法院会大致运用三类法律规范来审理具体的“知假买假”案件，分别是判断性法律规范(如《消法》第2条)、基础性法律规范(如《消法》第23条)以及构成性法律规范(如《消法》第55条)[13]。适用思路如下：先按顺序运用“判断性法律规范”依次判断“知假买假”者的性质和经营者的“欺诈行为”，再看是否有“基础性法律规范”适用的空间，即是否存在“瑕疵违反法律强制性规定”，“违反双方当事人质量约定”以及“瑕疵显著降低基本效用”等情形，若存在即可直接适用“构成性法律规范”追究经营者的惩罚性赔偿责任。

六、结束语

在既有法律规范和现实法律实践背景下，对“知假买假”者的法律属性进行区分认定实属当务之急。“知假买假”者确属“消费者”的，应运用《消法》相关规定给予保护，同时还需厘清第55条规定中惩罚性赔偿适用的其他要件，包括经营者“欺诈行为”的认定和“瑕疵担保责任”豁免的例外等；另属“非消费者”的，即职业打假者，应逐步引导其转变为职业举报者，建立健全行政奖励制度给予保护。

注释：

① 参见杭州互联网法院，涉网纠纷集中管辖典型案例十则。微信公众号，2017-08-25。

② 参见中国青年报中青在线，深圳警方打掉一"职业索赔人"团伙。百家号，2018-09-08。