郑 豪

（华东政法大学 法律学院，上海 200333）

配套法律的不断完善，为融资租赁行业的快速发展提供了法律保障。融资租赁以其融资便捷的特点在当今被广为使用，为其提供支撑的正是租赁物所有权与控制权分离法律特征，这为交易带来便利的同时，也增加了融资租赁出租人的风险。就保护融资租赁出租人而言，最有力的武器就是在作为租赁物所有权的基础上，在承租人不履行特定义务（主要是按期支付租金）时享有对租赁物的取回权。取回权的设定既可以起到物权上的原物返还请求权的作用，也可以在债权上起到督促承租人及时履行债务的作用。但无论是《融资租赁司法解释》还是正在制定中的民法典，都没有对取回权如何行使及其配套制度做出规定。而民法典草案合同编则对所有权保留买卖中出卖人的取回权进行了规定，即参照担保物权，2019 年11 月颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》在第66 条明确了非典型担保的效力。在此背景下，考虑到实践中融资租赁与所有权保留买卖结合尤为紧密，似可统一二者取回权的行使程序，以形成较为系统的非典型担保的权利保障体系。

一、取回权行使程序无区分之必要

《中华人民共和国合同法》第248 条规定了融资租赁中出租人的取回权。就取回权的性质，无论是理论界还是实务界，都开始承认其具有担保的权能。江必新认为，出租人的所有权是对合同债权的一项担保，当本条规定中承租人的违约行为发生时，出租人所有权的担保权能发挥作用，出租人可以基于此将租赁物取回[1]。高圣平也认为以所有权作为担保，所有权本身效力上的排他性和优先性，使得出租人的权利具有“超优先性”，可以更好地保护出租人的权益[2]。

对于所有权保留买卖中出卖人的取回权，则规定于《买卖合同司法解释》中，根据通说，出卖人取回权的性质为出卖人就物求偿价金之特别程序[3]。对于所有权保留买卖中出卖人取回权的性质，《民法典合同编》（二审稿）也做出了一定的回应，其第432条规定：“出卖人可以与买受人协商实现取回权；协商不成的，参照适用担保物权的实现程序”。而对于融资租赁中出租人的取回权，《民法典合同编》（二审稿）则维持了《中华人民共和国合同法》第248条的规定，未做丝毫改动。造成这一结果的原因在于，我国融资租赁的制度设计承袭传统大陆法系的规定，而所有权保留买卖尽管借鉴同属大陆法系的台湾省的规定（台湾省称之为“附条件买卖”，规定于“动产担保交易法”中），但台湾省的“动产担保交易法”则全面继受美国法（《美国统一商法典》）[4]1496-1498，其创设的动产抵押、附条件买卖、信托占有这三项担保制度在定义上与美国法更为接近，而与传统大陆法系民法中的概念不尽相符①具体条文参见台湾地区“动产担保交易法”第15条（动产抵押）、第26条（附条件买卖）、第32条（信托占有）。。

所有权保留买卖与融资租赁在实践中极为近似，尤其是将所有权保留买卖与分期付款结合时，其与到期后所有权归承租人的融资租赁更是几乎难以区分（前述案件即为此类型）。该类型的交易模式，其特征如下：一是出卖人（出租人）在完成交付后仍为标的物的所有权人；二是买受人（承租人）按时支付完全部价金（租金）之后即可成为标的物的所有权人；三是出卖人（出租人行使）取回权主要是为了保障价金（租金）的按时支付，而非为了重新取得标的物的直接占有。《美国统一商法典》在第九章对此问题做出了创新性规定：无论当事人之间的合同形式上是为买卖或者租赁，只要其创设了担保物权（并非要用担保物权这一名称表述）即可适用该章之规定[5]。这种从交易的经济实质出发的规定对我国很有借鉴意义，故本文认为可将出租人取回权定性为出租人就物求偿租金之特别程序，参照所有权保留买卖中出卖人取回权之规定。

二、以公示作为登记方式

在租赁期间，承租人占有标的物，享有权利外观，可能导致第三人善意取得行为的发生。在第三人善意取得的情况下，出租人将丧失其对租赁物的所有权，而仅享有对承租人主张损害赔偿的权利，最终导致出租人从事融资租赁交易的目的丧失殆尽，融资租赁交易的安全受到极大的威胁[6]。因此，需要对标的物进行公示。

根据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9 条的规定，可以采取的公示方式包括在租赁物的显著位置作出标识或出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记。但前一种方式在对抗第三人时要求第三人在与承租人交易时知道或者应当知道该物为租赁物的，故即便采取了标识的手段也存在第三人善意取得的可能性，因此，对于标的物的公示应尽可能采取登记的手段。

就具体登记的权利而言，司法解释要求承租人将租赁物抵押给出租人并办理抵押权登记。该情形针对现实中出租人在其对租赁物的所有权无法确定登记机关的情况，通过委托承租人将租赁物抵押给自己的方式，将其所有权降低为抵押权，据此在抵押登记机关办理抵押登记，由此产生登记的物权效力这一变通做法的认可[7]。根据融资租赁合同的约定，出租人为标的物的所有权人，而采取这一做法却将权能更加完整的所有权降为抵押权来保护出租人的权利，由此产生的问题是权能更少的抵押权尚可保护出租人，权能更完整的所有权为何不能直接保护出租人？对此，《民法典合同编》（二审稿）在第536条作出了回应：“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”这一做法的好处在于登记公示租赁物的所有权，维系了民法典内部的体系安排，无须将出租人的权利重构为担保物权。且就其经济功能而言，以所有权作为担保，所有权本身效力上的排他性和优先性，使得出租人的权利具有“超优先性”，权利顺位上甚至优先于担保物权，更好地维护了出租人的权益[2]。而对于未经登记的租赁物，本文认为尽管不能对抗善意第三人，但应当在合同当事人之间发生上述效力。

三、行使方式参照抵押权

我国现行法律并未对出租人取回权的行使方式作出具体规定，但实务中一般可以分为私力取回和公力取回两种方式。所谓私力取回，是指出租人以自己的名义表明收回租赁物的意思，然后在承租人的配合下自行收回租赁物。公力取回则是通过将争议诉请法院解决的方式。

根据前述，所有权保留买卖中出卖人取回权的行使方式为：出卖人可以与买受人协商实现取回权；协商不成的，参照适用担保物权的实现程序。若出租人的取回权参照该条行使，则在融资租赁交易 中，出租人取回权的行使方式顺位应为：若出租人与承租人就取回权的行使问题事先在合同中进行约定，则依该约定；出租人应当在行使取回权之前与承租人协商一致的，则依协商之方案；参照担保物权行使。

我国担保物权包括抵押权、质押权和留置权，而 无论是在融资租赁中还是在所有权保留买卖中，取回权人均未直接占有标的物，故其结构与抵押权更为接近。在我国台湾地区的“动产交易担保法”中则规定附条件买卖（王泽鉴教授认为改称为保留所有权买卖更为恰当[4]1502）可以准用该法第2 章（即动产抵押）的部分规定。故本文认为法条中所述之参照担保物权，主要体现为参照抵押权，具体为三个方面。

1．成立要件参照抵押权

据现行法律之规定，动产抵押权自抵押合同成立起成立，但未经登记不得对抗善意第三人，与之对应，取回权参照抵押权，其成立要件应为自“取回权合同”成立起成立，但未经登记不得对抗善意第三人。

就“取回权合同”而言，关于出租人有权取回标的的规定在融资租赁合同中一般均有规定，且对取回权的行使条件也会做更细于法律规定的约定，故可将融资租赁合同中关于取回权行使的规定看成“取回权合同”，以满足形式上的成立要件。但不排除当事人未约定取回权条款的情形，此时出租人行使取回权的依据是法律规定而非书面合同，而抵押权则要求必须有书面抵押合同。本文认为，可将法律规定当然解释为融资租赁合同的一部分（即使合同中没有“本合同未尽事宜参照法律法规”等类似表述），原因在于双方当事人选择融资租赁这一交易模式之时，交易模式的相关制度就当然成为合同最主要的部分，合同中条文的缺失不应当成为权利人无法取得法定权利的事由。2019 年11 月颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第66 条明确了非典型担保的合同效力，故具有担保效力的合同的成立应无疑义。

就登记而言，其为取回权的公示方式而非成立要件。在取回权未经登记的情况下，若仅存在出租人与承租人双方当事人，则出租人根据融资租赁合同即已取得取回权，其权利的形式不存在抗辩事由，若存在第三人（此处主要为其他担保物权人或执行异议人），则应当根据第三人的权利状态（如是否登记）来判断权利顺位；在取回权登记的情况下，即便存在第三人，也只需根据权利登记之先后判断顺位即可。因此，登记的作用仅在于对抗效力，与权利成立无关。

2．权利行使程序参照抵押权

在我国目前的融资租赁制度里，出租人行使取回权需要先取得法院的生效判决，进而通过执行程序行使，而不能通过直接拍卖、变卖标的物的方式。而抵押权的行使在《民事诉讼法》上则有实现担保物权特别程序这一更为简便的渠道。

本文认为，适用实现担保物权特别程序无需以融资租赁登记为前提。以抵押权为例，其成立不以登记为要件，故在实现担保物权的程序中存在抵押权未经登记而要求实现的情形，而此时的关键问题就是审查抵押权是否真实存在，即抵押权人需要提交书面的抵押合同。因此，即使融资租赁未经登记，出租人只要能提供书面的融资租赁合同（根据前述，该合同包含了“取回权合同”）即可证明取回权之存在以及自己为适格的权利人，未经登记尚可行使，又何须登记制度完善方可适用？

通过实现担保物权特别程序行使取回权的好处在于三点：一是缩短权利行使的时间跨度，便捷取回权人行使权利；二是使得融资租赁的程序建构与相关国际公约相协调①高圣平教授认为，《开普敦公约》及相关议定书反映了当代担保融资和租赁交易的基本价值追求，而我国目前的立法与实践与 其相差很远（详见高圣平：《中国融资租赁法制：权利再造与制度重塑——以<开普敦公约>及相关议定书为参照》，载《中国人 民大学学报》2014年第1期）。；三是为具有担保性质的权利的行使构建统一的程序。

3．权利行使范围参照抵押权

取回权的行使范围是指取回权人可行使权利的标的物的范围。租赁物本身是标的物不言自明，需要探讨的是与租赁物相关的物和权利是否应被纳入标的物范围。

抵押权的重要法律特征之一就是其代位性，即抵押权之标的物灭失时，抵押权仍存在于抵押物的代位物[8]，参照抵押权则意味着在租赁物灭失情形下，取回权仍存在于租赁物的代位物中。与之类似的情形是承租人将租赁物出卖的情形下（第三人构成善意取得），取回权是否存在于价款之中？类似的结构在所有权保留买卖中被称之为“延长型所有权保留”。在德国法中，这种类型的所有权保留中出卖人的取回权被承认[9]，在中国虽未立法规定，但学术界和实务界也都倾向于承认该类型。就融资租赁而言，出租人行使取回权之目的在于收回合同价款，该情形下租赁物业已转化为金钱，出租人对该金钱享有取回权反而更能简化权利行使程序，承认其存在并无不可。此处值得讨论的是以物易物时取回权的范围。笔者认为，无论换入物价值与租赁物价值孰高，出租人均只在租赁物价值范围内享有对换入物的取回权，即若换入物价值小于租赁物，出租人对换入物享有取回权，对不足部分另行向承租人要求损害赔偿，若换入物价值大于租赁物，出租人对换入物享有取回权，对超出部分在拍卖、变卖后向承租人返还。

租赁物的孳息收取在抵押权中值得被讨论，但在融资租赁取回权参照抵押权行使时应当无疑义，即出租人有权取回租赁物的孳息。在抵押权中，抵押人与抵押权人为不同主体，而融资租赁取回权中，取回权标的物的所有权人（类似抵押人地位）为出租人，取回权人亦为出租人，孳息当然归属于出租人。也有观点认为，在到期后所有权归承租人的融资租赁中，承租人对取得租赁物的所有权有期待，其对所有权转移之前的孳息归自己所有亦有期待。在这一情形下，本文认为融资租赁合同的价款应当包括了孳息所有权在到期后转让的价款，故取回权行使的范围也应将孳息纳入。总而言之，出租人有权取回孳息，区别在于前者是基于对孳息的所有权，而后者是基于融资租赁合同的取回权，从最终的法律效果来看二者区分的意义并不大，故将其同意纳入取回权行使的范围也未尝不可。

融资租赁中出租人行使取回权是其就租赁物求偿的程序，其目的在于取得融资租赁合同的价款而非重新取得对租赁物的直接占有，在所有权保留买卖中，出卖人行使取回权的目的也在于此。而民法典合同草案对融资租赁中出租人取回权的行使程序未做规定，对所有权保留买卖中出卖人取回权则明确规定了参照担保物权，在这两种权利目的类似且实践中常常出现难以区分的情况下，不妨统一其行使程序。《美国统一商法典》动产担保交易的规定与我国既有的担保法体系存在冲突，不宜直接适用，但其中以经济实质而非合同形式判断交易性质的做法值得借鉴。因此，融资租赁出租人的取回权行使与所有权保留及买卖出卖人的取回权行使统一参照担保物权，不失为一个合理的途径。在立法技术上，则可以在民法典融资租赁章节增加这样的规定，亦或是通过司法解释或融资租赁专门配套法规进行细化。