马丽萍

（中共湖南省委党校 法学部，湖南 长沙 410006）

在商标权的侵权判定中，学界对商标使用是否是商标侵权判定的要件以及它在商标侵权判定的过程中到底发挥何种作用还存在着争议。一直以来，是否容易导致消费者混淆是商标侵权判定的核心标准，对于是否应将商标使用作为一个考量要件纳入到商标权侵权判定要件之中，人们对此理解不一①。司法实践之中，法官似乎对商标使用青睐有加，在很多案件中法院都将商标使用作为要件进行商标侵权的判定，典型的判例如最高人民法院审理的辉瑞商标权纠纷案②。那么，在我国商标权侵权的判定中，商标使用是否发挥着一定的作用？商标使用与商标权侵权判定的关系如何？商标使用是否是商标权侵权判定的要件之一？这是研究商标权侵权判定需要探讨的重大理论和实践问题。为此，本文从商标使用与商标权侵权判定的学理争议出发，梳理学界关于这一问题的各种学说观点，并以商标权侵权判定的基本原理为依据，尝试界定商标使用在我国商标权侵权判定中的作用，厘清商标使用与商标权侵权判定的关系。

一、商标使用与商标权侵权判定关系的学理争议

随着互联网技术的进步和商业实践的发展，商标标志的使用方式日渐增多。一些商标权人的竞争者开始在互联网元标签、关键字中对商标权人的商标进行使用，以吸引消费者的注意，增加点击率和访问量，更好地获取竞争优势。这些对他人商标进行使用的方式并不是直接将他人商标贴附在自身商品或服务之上，用以标示商品或服务的来源，而是利用网络技术巧妙地对他人商标“搭便车”，在网站内部或关键字中对他人商标予以使用，由此产生了这些使用形态是否是商标使用以及是否构成商标权侵权的疑问。在此背景之下，美国学界率先对商标使用展开了讨论。由于很多国家的商标立法并没有明确规定商标使用是否是商标权侵权的构成要件，司法实践也存在不同的做法，因而目前学界对商标使用是否是商标权侵权判定中的要件以及商标使用在商标权侵权判定中具体发挥何种作用存在相当大的争议。

支持商标使用理论应用于商标权侵权判定的学者主要有Stacey L.Dogan、Mark A.Lemley、Margreth Barrett、Uli Widmaier等。他们认为，商标不是一种总括性的权利，并非所有的对商标权人商标的使用均构成商标法上的商标使用，只有被诉人将商标用以标示其商品或服务的来源、作特定类型的使用方才构成商标使用，继而才有讨论消费者是否容易发生混淆、商标侵权是否成立的前提。亦即，在商标权侵权判定中，商标使用乃前置性的判定要件。Stacey L.Dogan和Mark A.Lemley将可能构成商标权侵权的商标使用定义为“使用标识来标示或者宣传被告自己的商品或服务或者暗示与原告的联系”[1]。Margreth Barrett则从正反两个方面界定商标使用，他认为商标使用是“对文字或符号的使用与提供商品或服务有关，并且是将商品或服务的来源传递给消费者”[2]；与此对应，非商标使用则是指“没有使用商标作为一个标志来向消费者传递被告或其他任何人商品或服务的来源”[3]。Uli Widmaier也指出：“商标权产生的使用标准和商标侵权成立的使用标准是相同的——都要求商标权人使用标识，或者被诉侵权人使用系争符号或相类似的符号。”[4]根据上述学者对商标权侵权中的商标使用的界定，只有被诉侵权一方把商标权人的商标作为自己所提供的商品或服务的来源，才构成商标使用。在这种情形下如果消费者容易发生混淆，这种行为才构成商标权侵权。

进而言之，学者实际上是将商标使用作为商标权侵权判定的要件之一，被诉侵权方进行了商标使用行为，方可以进一步分析消费者是否容易发生混淆、商标权侵权是否成立。被诉方如果没有进行商标使用行为，则无须进行消费者混淆和侵权的分析。亦即，商标使用乃商标权侵权判定的重要要件，是分析判断消费者是否容易发生混淆的前提。Stacey L.Dogan和Mark A.Lemley将此称为商标使用的“看门人功能”（Gatekeeper function）[1]。

学者们之所以如此重视商标使用在商标权侵权判定中的作用，主要原因在于商标权与其他知识产权类型一样，近年来一直处于不断扩张之中。尤其是互联网兴起之后，消费者混淆的概念呈现出扩大化解释的趋势，除了传统的对商品或服务的来源混淆和关联关系混淆之外，新型的混淆类型如初始兴趣混淆（售前混淆）、售后混淆的概念开始适用于司法实践。只要被诉人的行为有可能使消费者发生混淆，无论这种混淆是售前、售中还是售后的，都需要承担法律责任。这使得参与市场竞争的主体使用他人标识时稍有不慎，即构成商标权侵权。实际上，一些使用他人标识的行为并不是标示商品或服务来源的商标使用行为，而是基于描述自身商品或服务、表达商品或服务信息、滑稽模仿、进行合理的比较广告以便更好地参与市场自由竞争等正当目的，不应当构成商标权侵权。因此学者认为，商标使用将作为“看门人”过滤一部分并非商标权侵权的正当行为，使得市场竞争的参与者可以在一定程度上利用他人标识从事合法的竞争行为，避免动辄得咎，避免商标权禁锢言论自由与竞争自由。

支持商标使用理论的学者提出的这些观点并非是毫无依据的空想，他们试图从美国商标立法中寻找答案。美国1881年《商标法》规定：“任何人复制、伪造、抄袭或有意模仿依本法规定而注册的商标，并将之附着于与原告注册登记的实质上相同的商品上，应当承担因错误地使用商标的赔偿责任。”③实际上，所谓“附着于……商品上”，就是要求被告是在自己的商品上贴附原告的商标进行商标使用行为，才可能需要承担赔偿责任。美国1905年《商标法》规定：“任何人未经所有人的同意，复制、伪造、抄袭或有意模仿依本法注册的商标，并将之附于与原告注册登记的实质上相同的商品上，或将之附于与商品销售各有关的标签、标志、印刷品、包裹、包装或容器上。”④无疑，1905年《商标法》也要求被告必须将模仿原告的商标贴附于自己提供的商品上或者与商品有关的各类标签或包装之上进行商标使用行为，方才可能构成商标权侵权。与1881年《商标法》不同之处在于，1905年《商标法》规定的商标贴附的对象不仅限于商品，而且扩大到与商品有关的各种标签或包装之上，这主要是适应商业交易中商标使用方式日益多样化的实践发展。

学者认为，除了1881年和1905年的商标立法，美国1946年《兰哈姆法》对商标使用与商标权侵权判定之间的关系有更明确的规定，这主要体现为《兰哈姆法》第32条、第43条两个侵权条款和第45条的商标使用界定条款。《兰哈姆法》第32条将侵权行为规定为：“任何人未经注册人同意（a）在商业贸易中对注册商标进行复制、仿冒、抄袭或有意模仿之使用，并与商品或服务的销售、许诺销售、运输或广告相联系，有可能产生混淆或误认，或造成欺骗。”⑤同样，第43条也规定：“任何人在商业上使用（Uses in commerce）任何文字、名词、姓名、符号或记号，或任何组合的形态，或任何对原产地不真实的标示，对事实错误的或引人误解的陈述，于任何商品或服务上或任何商品容器上，有下列情形，经任何人认为有因此而遭受损害或有受损害的可能性，有权提起民事诉讼：（A）有使人对该使用人与他人之间关系产生混淆、误认或造成欺骗，或有使人对其商品、服务或商业活动的原产地产生混淆、误认或造成欺骗，或误认为有赞助、关联关系，或（B）在商业广告或促销中，错误地陈述本人或他人商品、服务或商业活动的性质、特征、质量或原产地来源。”⑥学者认为，这两个条文对商标权侵权判定有商标使用的要求。《兰哈姆法》第32条中的“与商品或服务的销售、许诺销售、运输或广告相联系”即是要求被告所使用的商标是附着于商品或服务及与之相关的广告之上，发挥标示来源的功能。第43条中的“任何人在商业上使用（Uses in commerce）任何文字、名词、姓名、符号或记号，或任何组合的形态，……于任何商品或服务商或任何商品容器上”也表明，被告对标志的使用必须是标示来源的意义上的使用。《兰哈姆法》第45条对商标使用进行了正面的界定：“在商业中的使用（Use in commerce）是指在通常的商业贸易中真实的使用商标，而不仅仅是为了保留标识上的权利。根据该章的目的，下列行为中的标识视为被使用在商业中：（1）在商品方面，指（A）将标识以任何的形式使用在商品或其容器上或陈列或使用在商品的标牌或标签上，或如果商品的性质使上述标示有困难，则使用于与商品或商品的销售有关的文件上。（B）这些商品在商业中被销售或运输。”⑦Margreth Barrett在对这一条款进行解释时亦认为，商标法对商标使用的要求不仅适用于侵权，也适用于商业中对一个标志获得初始的财产权。《兰哈姆法》第45条“在商业中的使用”与这两种情况都是相关的[3]。亦即，立法为商标权的取得和商标权的侵权判定都加上了商标使用的要件。

对于上述涉及侵权判定的商标使用理论，美国也有一些学者表示怀疑，代表学者有Graeme B.Dinwoodie、Mark D.Janis 和 Mark P.Mckenna。Graeme B.Dinwoodie和Mark D.Janis认为不能对《兰哈姆法》第32条、第43条和第45条进行过度的解读。他们指出，《兰哈姆法》第45条所言的“在商业中的使用（Uses in commerce）”是针对商标权取得而言的，仅适用于商标注册程序，不能用来解释商标权侵权判定要件。第32条、第43条才是商标侵权的认定条款。这三个条文基础并不同，并不能做相同的解释。亦即，立法并非为商标权的取得和商标权的侵权判定都加上商标使用的要件。涉及商标权侵权认定的第32条、第43条的主要目的是判断消费者是否有可能发生混淆误认，而非商标使用[5]。Mark P.Mckenna也指出，商标使用与混淆一样，其判断均需要观察消费者的认知，亦即只有证据显示消费者可能将被告所使用的商标视为商品或服务的来源时，才能够认定被告对原告的商标进行了商标使用行为，因此商标使用的判断无法与商标侵权判定中的混淆可能性的认定相互区分。法院要进行商标使用的判断，必须要考量与混淆可能性相同的证据。最终，商标使用不过是起了另一个名字的混淆可能性[6]。Mark P.Mckenna显然是认为，商标使用要件没有独立的必要性，同样需要考察消费者认知状态，在商标权侵权认定中增加商标使用要件徒增繁琐。美国著名商标法学者J.Thomas McCarthy似乎也认同Mark P.Mckenna的观点，他认为在制定法上并没有独立的商标使用要件。商标使用的要件隐含于构成侵权的混淆可能性要件之中，因此，商标使用并不是原告案件中的独立因素，而只是侵权之混淆可能性要件的一个方面[7]105。

综合反对意见的观点，学者们主要认为：制定法中的“在商业中的使用（Uses in commerce）”并不等于商标使用，无法得出商标权侵权判定需要商标使用要件的结论；商标使用与混淆可能性要件无法截然区分，在商标权侵权判定中探讨混淆可能性问题即可，并无必要探讨商标使用问题。

在中国，人们对商标使用与商标权侵权判定之间的关系是如何认定的呢？与美国学界的观点相类似，中国学者在认定二者的关系时亦区分为两种观点。有学者肯定了商标使用在侵权判定中的作用，认为：“商标使用和混淆可能性是两个问题，商标性使用关注的是被控侵权人是否将商标作为识别、区分以及宣传标识进行使用。混淆可能性要解决的是，是否存在消费者对商品来源或者其他关系的错误认识。如果不存在商标的使用，那么混淆也就无从谈起。”[8]22还有学者指出，除却单纯基于商标标识的伪造、制造与销售而产生的侵权行为外，其他侵权行为都是以“商标使用”为前提[9]。

司法实务中，有法官亦认为商标使用是商标权侵权判定的重要要件，并在案件审理中运用它进行商标权侵权的判定。如祝建军法官认为，商标使用是判断商标权侵权的要件，如果被诉人不符合商标使用的要求，则不构成商标权侵权[10]。孔祥俊先生也指出，在商标侵权判断中，被诉标识必须被用作识别商品来源时，或者说构成商标意义上的使用行为时，才具有构成侵权的可能性。他同时认为我国2013年新修订的《商标法》已经规定了商标使用的定义性规范，在《商标法》第57条⑧商标侵权判定条款中也规定了侵犯注册商标权的行为首先是一种商标使用行为[11]78-79。有学者在研究和总结我国司法判例的基础上认为，商标侵权案件中，“商标性使用的判断是法院不可避免的焦点问题、先决问题”[12]。

当然，也有学者对商标使用提出了质疑或疑虑，认为其并不能胜任侵权判定要件的角色。如何怀文认为：“以商标性使用为注册商标侵权的先决条件，会不适当地限制注册商标权。判断混淆或淡化侵权是否成立时，应从被诉标识行为整体出发，而不应以商标性使用作为先决条件。”[13]也有学者肯定商标使用的确是商标侵权的前提条件，但是仍然认为是否构成商标侵权的是被告所使用的商标和原告商标在商标和商品上是否相同、近似以及是否存在混淆可能性[14]。

综上所述，目前学界对于商标使用与商标权侵权判定的关系的认定是存在分歧的，主要的分歧在于，商标使用是不是商标权侵权判定的要件之一，其适用能不能有效地帮助司法实务中的商标侵权认定。

二、商标使用与商标权侵权判定关系的理论探析

要准确地分析商标使用与商标权侵权判定之间的关系，还是需要回归商标法的基本法理，通过商标法基本法理的指引，探讨商标使用与商标权侵权判定关系的合理制度。本文认为，与商标使用和商标权侵权判定有联系的主要是商标法上的混淆理论及其背后蕴含的法经济学搜寻成本理论。

目前，世界各国所实行的商标权侵权判定制度基本上是以混淆可能性为主要标准，只是在具体制度表现上有所区别。其核心内容是：如果被诉侵权人使用他人商标的行为容易造成消费者混淆，则其行为构成商标权侵权。这就是所谓混淆可能性（The likelihood of confusion）标准。所谓混淆可能性，意指“无法律上之权源而使用相同或近似于他人注册商标于同一商品或类似商品致使消费者对商品之来源发生混淆误认之谓。”[15]随着混淆概念的扩张，又出现了关联关系混淆这一形态，即消费者误认为不同主体提供的商品或服务之间有赞助、授权等关联关系。无论是消费者就商品或服务的来源还是关联关系发生的错误认识，皆是商标法所规制的混淆形态。一旦消费者在实际购物过程中极有可能对商品或服务的来源或关联关系发生混淆，即构成“混淆可能性”。

市场上对商标权人的商标“搭便车”，攫取非法利益，最常见的办法就是模仿商标权人的商标，将侵权人自己的商品或服务“伪装”成商标权人的商品或服务，提供给消费者。这主要是因为，商标是消费者通过视觉等感知器官接触的客观存在。在长期的购物消费实践中，消费者已经养成了根据商标认牌购物的习惯。消费者一旦接触到商标，即会根据该商标所传递出的信息识别商品或服务的来源，通过识别出来源进而做出是否购买该商品或服务的决定。侵权者为达成混淆消费者的目的，使消费者分辨不出商品或服务的真实来源、误买到仿冒的产品，最基本的前提是模仿商标权人的商标，即通过使用与商标权人商标相同或近似的标识，达到“伪装”成商标权人和“迷惑”消费者的目的。亦即，商标是消费者识别商品或服务来源最为有效的工具，消费者会根据商标来辨别产品来源，做出购物决定。在商品类别相同或类似的情况下，侵权者的商标与商标权人的商标越相近似，消费者可能越容易发生混淆。反之，假如侵权者的商标和商标权人的商标并不相同，则消费者在识别商标时不存在任何困难，能够准确辨别出商品或服务的不同来源，很难将这两方主体相联系进而发生混淆。

被诉人使用商标权人商标的行为如果造成了消费者的混淆可能性，就构成侵权。这主要是因为，混淆严重干扰了消费者根据商标识别商品或服务来源进而做出购物决定的进程，使消费者认牌购物的过程受到严重干扰，最终使商标权人和消费者利益都受到损失。前文已述，消费者在市场中已经习惯了通过商标来识别商品或服务的来源。在混淆的影响下，消费者本应购买商标权人的商品或服务，却由于侵权人商标的存在而发生混淆，在识别侵权人商标时将之误认为是商标权人的商标或与之存在赞助、授权等关联关系，进而购买到侵权人的商品或服务。这使消费者的消费行为发生了转移，使商标权人蒙受经济损失。更为严重的是，由于侵权人商品或者服务的质量和品质必然与商标权人商品或服务的质量和品质不一致，由此必然干扰消费者已经形成的对商标权人商品或服务的认知，从而对商标权人的商誉构成威胁。消费者可能会认为商标权人商品或服务的质量和品质存在波动情况或者大不如前，继而在后续的重复购买行为中不再购买商标权人的商品或服务，这就是混淆最终给商标权人带来的商誉上的危害。

混淆不仅给商标权人带来危害，也给消费者带来了不利的影响。学者以法经济学上搜寻成本理论来解释混淆给消费者带来的影响。法经济学集大成者William M.Landes和Richard A.Posner就指出，商标对效率的促进主要表现在两个方面：降低消费者搜寻成本和激励企业维持或提高产品质量[16]。商标权人的相关信息都浓缩和集中在商标上，只要在其商品或服务上贴附其商标，消费者在购物过程中就能很快地予以识别，准确辨别出商品或服务的来源。这将大幅降低市场交易成本和消费者的搜寻成本，加快市场交易效率。反之，如果市场上仿冒品较多，商品或服务难以区分，消费者在接触到商标时无法准确根据商标来辨别商品或服务的来源，就将极大地提高其购物的搜寻成本，导致消费者无法购买到所需要的商品。从搜寻成本理论也能看出，消费者降低搜寻成本的关键在于其是否能够准确地识别出商标权人的商标。一旦消费者错误地将侵权人的商标识别为商标权人的商标或误认为与之存在关联关系，则无疑其搜寻成本就提高了，因此，识别商标的准确性就与消费者的搜寻成本的高低息息相关。

由上可知，从混淆的前提看，混淆是因为市场中出现了商标权人的商标和侵权人的商标，并且两个商标相同或近似，容易造成消费者误认误购。侵权人必须通过模仿商标权人的商标，尽量与商标权人的商标保持一致，供消费者识别，才能达此目的。也即，欲达混淆之目的，需发生模仿商标之行为。从混淆的危害看，也是由于市场中相同或近似的商标存在，导致消费者无法准确地识别商标权人的商标，在识别侵权人的商标时认为其是商标权人的商标或者与商标权人存在赞助、授权等关联关系，造成消费者购物成本的升高，进而影响到商标权人的商誉和利益。总之，消费者是否能够准确地识别商标的来源，成为他人行为是否会造成损害的关键。

三、商标使用与商标权侵权判定关系的具体界定

从商标混淆的基本原理和消费者认知的客观情况看，商标使用应是商标权侵权判定的前提，或者说是侵权得以成立所应当具备的客观条件。根据上文所述，混淆是消费者在实际购物过程中极有可能对不同主体提供的商品或服务的来源或其关联关系发生的错误认知。侵权者为使消费者发生混淆而模仿商标权人的商标，并将侵权商标作为其所提供的商品或服务的标识放置于较为突出的位置或者能够引起消费者注意的位置，来引导消费者识别。从消费者角度而言，消费者发生混淆，必须首先将两个主体各自的标志识别为商标，进而对两个商标之间的关系产生错误的认识。亦即，从消费者认知的客观角度而言，消费者若没有将两个主体各自的标志识别为商标，则根本就不可能产生两个商标之间是何种关系的认知。也即，在混淆的情况下，消费者的认知过程是首先将商标权人和侵权人各自的标识识别为商标，进而对两个商标之间的关系发生错误认识。因此，商标使用是商标权侵权成立的客观前提，也是必然的要求。倘若被诉侵权人对他人商标的使用并不是在商标意义上的使用，没有使之发挥标示来源的功能，消费者便不会识别出商标权人和被诉侵权人的商标，进而对二者的关系发生错误的认识。正如张今教授所言：“从逻辑顺序来说，只有先进行商标性使用，才有混淆的可能性。”[8]22当然，以上只是根据消费者认知的客观情况进行的逻辑分析。关于商标使用的作用，前述J.Thomas McCarthy和Mark P.Mckenna皆认为在制定法上并没有独立的商标使用要件。商标使用的要件隐含于构成侵权的混淆可能性要件之中。然而，通过分析消费者的认知过程可以发现，商标使用确系消费者发生混淆的前提。只有消费者将侵权人的标识识别为商标，并通过商标判断商品来源，才有进一步发生混淆的可能性。因此，在商标权侵权判定中认定消费者混淆之前，分析被诉侵权人的行为是否是商标使用行为，有助于判断消费者是否会发生混淆以及被诉侵权人是否构成侵权。

我国《商标法》对商标使用与商标权侵权判定的关系也有所涉及。正如前文所言，2013年修订的《商标法》第48条对商标使用进行了正面的界定，不仅列举了商标使用的方式，且指明了商标使用的本质。尤其值得注意的是，2013年《商标法》修订之前，商标使用的规定只见于2002年《商标法实施条例》第3条，然而该条文只是列举式地规定了商标使用的具体方式，而并没有表明具体使用方式背后所包含的目的和所需要达到的效果。2013年修订的《商标法》第48条除了列举式地规定了商标使用的具体方式，还在条文最后加入“用于识别商品来源的行为”。可见，立法者已经意识到，仅仅将商标用于商品、商品包装或者容器、商品交易文书等商业活动，并不表明该行为就是商标使用。重要的是，使用该标志必须是用于识别商品来源，能够有效区分市场上不同主体提供的商品，在商品、商品包装、容器等之上发挥商标的功能。

除了《商标法》第48条对商标使用予以正面界定之外，《商标法》第57条的商标侵权判定条款也有关于商标使用的规定，该法条的行文实际上表明了商标使用与商标权侵权判定的关系，暗含有商标使用的要求。《商标法》第57条第1项和第2项规定的两种侵权行为是：“（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。”从该条文可以看出，我国立法尤为强调被诉侵权人的行为是“使用”与商标权人相同或近似的“商标”。结合《商标法》第48条的规定，从法律规定体系解释的角度来看，应对《商标法》第57条两项中的“使用”与《商标法》第48条规定的“使用”作相同的解释。亦即，被诉侵权人只有将标识“用于识别商品来源”，才系“使用”与商标权人相同或近似的“商标”，方才构成“侵犯注册商标专用权”。孔祥俊先生也指出：“侵犯注册商标专用权行为首先是一种商标使用行为。”[11]79

除了《商标法》对商标使用进行了界定并在侵权判定条款中明确要求了商标使用之外，我国《商标法实施条例》和相关司法解释中关于商标权侵权判定的规定实际上也包含有商标使用的要求。2015年《商标法实施条例》第76条规定，“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”，亦属于侵权行为。从表述上看，条例是将使用商标权人商标作为商品名称或商品装潢的行为认定为构成商标权侵权，并且将其性质明确规定为是属于《商标法》第57条第2项规定的侵权行为。我国《商标法》第57条第2项正是要求侵权人“使用”与商标权人相同或近似的“商标”。《商标法实施条例》第76条规定的使用商标权人商标作为商品名称或商品装潢，实际上是要求侵权人的行为构成商标使用，即将商标权人的商标作为商品名称或商品装潢，用以标示侵权人自身提供的商品的来源。这种侵权行为表面看来，是侵权人将他人商标作为自己商品的商品名称或商品装潢，似乎不存在侵权嫌疑，然而这里用作商品名称或商品装潢皆是使之发挥商标指示来源的功能，用来引导消费者购物，与《商标法》第57条第2项侵权人“使用”与商标权人相同或近似的“商标”无异。因而从本质上看，将他人商标作为商品名称或商品装潢同样是属于商标使用。同样，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定的几种将他人商标作为企业字号、域名等侵权行为⑨也与之类似。从其规定可知，将他人商标作为企业字号，或作为域名进行相关电子商务，其性质皆为商标使用，都是使用他人商标指示自身商品的来源。表面看来，行为人是将他人商标使用为企业字号或作为域名使用，但实际上，该企业字号或进行相关电子商务的域名都发挥着指示来源之功能，供消费者识别商品或服务来源，与商标无异，将他人商标作为企业字号或作为域名进行相关电子商务属于商标使用行为。因此，从我国的立法看，无论是《商标法》还是《商标法实施条例》及相关司法解释，都在商标权侵权判定中强调被诉侵权人使用商标权人商标作为自身商品或服务之来源，发挥指示来源功能，暗含有商标使用的考量因素。

司法实践方面，我国法院已经在商标权侵权判定中运用商标使用原理进行案件的审理，有法官亦表明了相似的观点。在“苹果”公司商标案中，祝建军法官即认为，“商标性使用”与“混淆可能性”是判定商标侵权的两个独立要件，且存在先后判断顺序；如果被诉侵权人的行为不属于商标性使用，则其行为就不构成商标侵权[17]。亦即，法官明确表示，商标使用系商标侵权的前提条件，且在侵权判定中可以先判断被诉人是否存在商标使用行为，如不符合要求则无需再进行侵权判定。最高人民法院在商标权侵权案件的审理中亦贯彻了商标使用的基本精神。在辉瑞公司、辉瑞制药与江苏联环药业公司的侵犯商标权纠纷案中，辉瑞公司享有蓝色菱形立体商标的商标权，其许可辉瑞制药使用该立体商标生产药品。江苏联环公司经许可在其甲磺酸酚妥拉明分散片上使用“伟哥TM”商标，联环公司生产的该分散片使用包装盒，盒内药品包装为不透明材料，其上印有“伟哥TM”商标。药品包装内的药片系浅蓝色菱形，上刻有“伟哥TM”字样。辉瑞公司和辉瑞制药认为联环公司生产的浅蓝色菱形药片侵犯其蓝色菱形立体商标的商标权，诉至法院。北京一中院认定侵权成立，北京高院认定消费者在购买该药品时不会发生混淆，侵权不成立。此案最终由最高人民法院再审。最高人民法院运用商标使用原理，较好地解释了该案涉及的法律关系以及被诉一方是否构成侵权，相比北京高院的判决更具说服力。最高人民法院认为，联环公司生产的药片包装于不透明材料内，其颜色及形状并不能起到标识其来源的作用，不能认定为商标意义上的使用，因此不构成侵权②。对比北京高院的判决和最高人民法院的判决可以发现，最高人民法院增加了商标使用的分析，从根源上分析了北京高院之所以认定消费者不会发生混淆的原因，即由于药片被包装于包装之内，药片的菱形立体形状根本无法发挥商标标示来源的作用，消费者在购买该药品时也就根本不可能发生混淆。可以说，商标使用在该案商标权侵权判定中发挥了积极的作用，有助于法院判定消费者是否会发生混淆和被告是否构成商标权侵权。

当然，正如有的学者所言，商标使用的要件隐含于构成侵权的混淆可能性要件之中[7]105。与混淆可能性要件一样，商标使用也同样需要探究消费者的主观认知状态[6]，是以法院模拟消费者的认知，考察消费者是否会将被诉侵权人的标识识别为商标，难免带有一定的主观色彩。然而，商标法上的基本范畴，又有哪些不带有一定的主观色彩呢？无论是判断商标是否能够注册的显著性，还是用以判断商标权侵权的混淆可能性、淡化可能性，皆是商标注册机关或法院模拟消费者的认知状态，观察相关消费者对特定商标的认知是否符合商标法规定的特定要件。从商标权侵权判定的角度看，尽管商标使用和混淆可能性都有赖于法院探究相关消费者的真实认知状态，存在主观性判断的一面，但商标使用和混淆可能性毕竟针对不同的证明对象，前者乃是指被诉人是否将他人标志作为商标使用，用以指示来源，后者是指这种使用行为是否容易造成消费者混淆误认。如果商标使用的问题较为明晰，能够明显判断出被诉人的行为不是商标使用，则不用再去衡量消费者是否会发生混淆，这就一方面降低了商标权侵权判定的判断难度，另一方面也能够更充分地解释消费者为何不容易发生混淆。

综上，本文认为，从商标混淆的原理、消费者认知的情况、我国立法的相关规定以及司法实践中的运用情况出发，至少可以得出如下结论：在商标权侵权判定中，虽然商标使用是否是商标权侵权判定的要件尚存在争议，立法也没有明确规定在判断商标权侵权时需要运用商标使用这一要件，商标使用作为一种客观存在的法律事实，与消费者混淆可能性所指也并非同一对象。但是，商标使用是指被诉人是否将他人标志作为商标来指示其商品或服务的来源，而混淆可能性是指这种使用行为是否容易造成消费者发生混淆。由此，商标使用能够在侵权的判定中发挥积极的辅助性作用，尤其是在判定消费者是否容易发生混淆时，商标使用有助于认定被诉侵权人所使用的商标是否起到标示来源的作用，从而为正确判断消费者是否会发生混淆奠定基础。因此，在我国商标侵权认定的司法实践中，可以充分利用商标使用的辅助性功能，通过商标使用过滤掉一部分并非商标权侵权的正当行为，为类似于辉瑞公司诉联环公司案中消费者为何不会发生混淆的判断结论提供更为合理的解释。

注 释：

①有学者认为，商标使用是商标侵权判定的要件。参见：Uli Widmaier's Use,Liability,and the Structure of Trademark Law，33 HOFSTRA L.REV.603（2004）；Stacey L.Dogan&Mark A.Lemley's Grounding Trade mark Law Through Trade mark Use,98 Trademark Rep.1345 （2008）； Margreth Barrett's Internet Trademark Suits and the Demise of “Trademarkuse”，39 U.C.Divis L.Rev.371（2006）；Margreth Barrett's Finding Trademark Use:The Historical Foundation for Limiting Infringement Liability to Uses“In the Manner of a Mark”，43 Wake Forest L.Rev.893（2008）。国内相关研究成果主要有：张今、郭斯伦著《电子商务中的商标使用及侵权责任研究》，知识产权出版社2014年版；李士林著《商标使用：商标侵权先决条件的检视与设定》，载《法律科学》2016年第5期；刘铁光著《商标法中“商标使用”制度体系的解释、检讨与改造》，载《法学》2017年第5期；祝建军著《判定商标侵权应以成立“商标性使用”为前提——苹果公司商标案引发的思考》，载《知识产权》2014年第1期。反对将商标使用作为商标侵权判定构成要件的观点参见：Graeme B.Dinwoodie&Mark Janis's Confusion over Use:Contextualism in Trademark Law，92 Iowa L.Rev.1597(2007)；何怀文著《“商标性使用”的法律效力》，载《浙江大学学报》2014年第2期。

②最高人民法院（2009）民中字第268号民事裁定书。

③An Act To Authorize the Registration of Trade-Marks and Protect the Same,46th Cong.7（1881）.

④Trademark Act of 1905,ch.592,16,33 Stat.724（1905）.

⑤Lanham Act 32,15 U.S.C.A.1114(1).

⑥Lanham Act 43,15 U.S.C.A.1125.

⑦Lanham Act 45,15 U.S.C.A.1127.

⑧《商标法》第57条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。”

⑨《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：“（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。”