吴杰阳

摘 要：抑止刑论以“柔性”决定论为基础，吸收道德责任论的部分因素，将防止犯罪人再犯、抑止一般人犯罪作为刑罚目的，通过道德、畏惧这两方面的动机达到威慑效果，具有直接性、实效性的优势;但由于其无法避免重刑主义、家长主义倾向，也隐含着对犯罪人的不恰当的羞辱，其缺陷也导致其未能成为通说。

关键词：刑罚论;责任;抑止刑论;犯罪学

一、前言

我国刑法第五条规定，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”;又第六十一条规定，“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。如此，便引出了罪责与量刑的相关问题。

对于“罪责”，依罗克辛之理论，可分解为“刑罚基础的罪责（Strafbegründungsschuld）”与“量刑的罪责（Strafzumessungsschuld）”，前者涉及什么条件下存在着罪责以及通常有此产生的刑法上的责任，而后者则涉及法官进行量刑的起点行为构成，这两个概念应当“相互分开”。上述刑法法条所涉及之罪责或曰责任等，当属于后者之义。

但是，值得指出的是，罗克辛也承认上述两个罪责“并不是完全互相孤立的存在的”，量刑上的责任也不可避免的包含“刑罰基础的罪责”因素，因量刑之前提是确定嫌疑人的行为触犯何种罪名，而情节、危害程度也会在一定程度上影响定罪问题。而学理上有关“责任论”之演进已有数百年历史，形成诸多理论流派，本文在此选择其中的“抑止刑论”进行理论分析，梳理其源流，分析其内涵，并对其优劣进行评价。

二、“抑止刑论”理论分析

刑法学理上责任论的发展，经历了基于自由意志的“道义责任论”与基于决定论的“社会责任论”的分野，二者在经历了激烈争论后逐渐走向了一定的折衷与妥协，现今作为学界通说的“沟通报应论”，也是两派学说分野下彼此调和、互相吸收的产物。

当然，作为通说的“沟通报应论”也并非十全十美的理论，作为两派学说调和的产物，其对于刑罚的限制性因素（当被害人与社会的需求达成之时因无沟通之必要而停止刑罚），似乎有些难以自圆其说。具体而言，被害人需求的达成可以用被害人或其家属得到相应补偿且内心谅解解释，但社会需求的达成标准又是什么？犯罪对社会道德的损害无法进行定量衡量，而犯罪时对于目击者等人造成的影响也难以定量，故与其说是无沟通必要而令刑罚不再介入，毋宁说是“轻刑”政策需求对刑罚提出的要求在理论自身的体现。而“抑止刑论”则一定程度上避免了这一问题，当然，这也并不意味着其完美无缺。

（一）抑止刑论概述

当今之抑止刑论，本文认为其与“沟通报应论”类似，都是两派观点调和的产物，并不是对某一流派的完全遵从。当然，若究其本源，“抑止刑论”本质上还是属于实证主义刑罚论的范畴。

该理论虽属于实证主义刑罚论的范畴，但罕见的是其逻辑出发点在于报应，但其并不认为报应是国家制定刑罚的任务。相反，其认为刑罚的目的在于令报应取得相应的犯罪抑制效果;具体而言，即通过确认、威吓等手段强化相应的规范意识，让已经犯罪的人不再次犯罪，对其他民众也起到防止犯罪的作用——这种对于将来犯罪之抑制即为刑罚之目的。在这个层面上，刑罚能同时对罪犯和普通民众都产生预防效果，故有着一般预防与特殊预防之结合。

而从决定论的角度看，“抑止刑论”中对于效刑罚的效果能够对人的行为产生影响从而使人（无论是罪犯还是一般民众）避免犯罪（或再次犯罪）的部分深切地体现出了决定论的内涵。但是笔者注意到，其“决定论”已经与传统的实证主义之决定论有了一定的差别，与过去的“刚性”不同，这里面更多的体现了一定的“柔性”特征。

所谓“柔性”是针对完全排斥了自由意志的“刚性”决定论而言的。传统决定论逻辑下的“社会责任论”对于针对行为的（道德）谴责部分也进行了排斥，且对于人的自我选择也体现出一种不认同，而“柔性”决定论则在这方面做了一定的改进。其虽然属于决定论的范畴，但其理论出发点却在自由意志得“自由”概念上，通过对“自由”无因性的批判，认为自由与否的标准并非“被决定”与否，即并非只有完全无因的决定才是自由。也就是说，完全无因之自由并不具有现实性，自由应当从导致行为的原因来考虑：当根据自身的“意思层面或规范心理层面”所决定自身行为时，该行为是“自由”的;同时，该行为也是一种“决定论”，因行为的发生是其意思层面或规范心理层面在起着决定性作用。由此可以看出，“柔性”决定论是在坚持决定论的基础上对“自由意志”相关理论进行了一定的吸收;同时，对于“自由”二字也不再如以往般回避，相反，其主动将这种符合其逻辑的“决定”称为“自由”。

以“柔性”决定论为基础，刑罚的概念也得到了展开，即“刑法无非是利用人的思想所具有的法则性，（而制定的）为了让人将来不要再实施犯罪而‘施加的条件”。那么，对于具体的犯罪而言，罪犯动机越恶毒、手段越凶残，对其量刑就应当越重——再结合上文所述之对于“罪犯”和“一般民众”犯罪的抑制（预防）作用，可见该理论在这一层面上将“责任论”与“预防理论”相连接。

（二）抑止犯罪之方式——威慑

关于为何刑罚能起到抑止犯罪作用，有必要进行一定的分析，这关乎该理论有效性的问题，也关乎该理论合法性的问题，毕竟如果刑罚并未能起到相应的作用，不仅会使得该理论陷入一种空谈，还会使该理论的缺陷被无限放大（后文叙述）而导致此理论被攻讦为对人权的赤裸裸的侵犯。

对于这一理论研究，龙勃罗梭的学生加罗法洛（Baron Raffaele Garofalo）在其著作《犯罪学》中有了详尽的分析，其将这种对于犯罪之控制的方式称之为威慑。

1.道德动机

加罗法洛认为，听过唤起并支持责任感可以产生某些行为的动机，但是如果法律承认某些行为具有犯罪特征或者法律放弃某些行为具有先前所承认的犯罪特征时，普遍性的道德意识就会有所改变。对于后者，如果不对应当禁止的行为进行惩罚，那么这类行为就会增加——这就有了惩治犯罪的道德需求和时效性要求。

而许多人会意识到恶行所带来的痛苦，这种意识会消除犯罪带来的快乐，这就会使他不去犯罪;这种痛苦的来源可以是刑罚强制力，也可以是周围人的道德谴责，这形成一种约束力。这种约束力能够激起道德意识，但是如果没有这种约束力的促进，道德意识就会衰落——这便是刑罚在道德层面上对犯罪人（或意欲犯罪的人）的约束。

然而现实中有着诸多的诱惑，“诚实”的人会拒绝这种诱惑，无法战胜诱惑的人则会沦为犯罪者，如果“诚实”的人看到无法战胜诱惑的人因为犯罪而被处罚，那么他就会产生一种满足感，这是法律对于其“诚实”表现所给予的好处，这种满足感也会使他坚定拒绝诱惑之信念——这是从正面角度对于抑止理论的作用分析，也是本文认为该种刑论应称为抑止而非其他的诸如恐吓、威吓等词的原因，因其除了惩戒外，还包括着道德褒奖的因素。

2.畏惧动机

加罗法洛认为：人对于惩罚都有一种畏惧心理，当法律所威慑的损害能抵消从犯罪中所期望获取的喜悦时，其便会产生一种决定性的行为动机。——这便是从反面对抑止理论的作用分析。

同时，其特别指出，“威慑实质上是一种效果，而不是一种惩罚标准”，以此来回答有关多重的刑罚才能达到效果的疑问，并在原则上排斥将刑罚一再加重的趋向。

（三）抑止刑论之免刑论

免刑论，即何种情况下刑罚不应该或无必要介入的问题。本文认为应当从理论成立的正当性（必要性）和有效性方面考虑：若无必要，则显然不应介入;若无效，则应当采取其他手段，刑罚也自然不应介入其中。

在抑止刑论的理论体系中，犯罪行为伤害的与其说是道德层面对于社会道德的破坏，毋宁说是在社会层面对社会造成的危险以及对他人安全等方面造成的危害（抑止刑论终究属于实证主义学派的理论产物，在一些基本方面还是与实证主义学派观点相一致）。故而，其必要性体现在保护民众安全、维护社会秩序安定层面上;其有效与否的标志则在于其是否能够防止犯罪发生，包括防止犯罪人再犯和防止普通人犯罪。

那么，在无防止犯罪的必要时或刑罚无法产生防止犯罪的效果时，刑罚就不应当介入，对于问题的解决则应当采取其他的社会措施。而当必要性和有效性受损时，刑罚自然也应当相应减轻，如对于因极度贫困产生的饥饿而多次窃盗食品的人，其犯罪之原因在于自身生存必要的生理需求得不到满足，此时只要其因极度贫困而饥饿的原因存在就不得不继续实行窃盗行为，且其窃取的仅仅是食物，并未涉及其他财物，在这种情況下，一方面其并未对社会秩序造成相当的破坏（仅仅窃取食物），另一面无论多重的徒刑都无法令其不再窃盗食品行为（当然死刑可以，不过这显然有违罪刑相当原则，且会使论证陷入诡辩，极端点而言，当人类从地球上消失之时起便不会有犯罪了），故而对其之处罚应予以从轻甚至予以免除。

三、抑止刑论优劣分析

（一）抑止刑论较其他刑罚论的优势

抑止刑论较其他刑罚论而言，最为突出的特点便是其直接性——其敢于直接承认刑罚就是痛苦的，且从功利主义的角度分析人们对于痛苦（刑罚）会产生畏惧心理，这种对于刑罚效果之直接陈述使得其相对其他理论有着独到之处。本文在此试举两例，通过分析其他刑罚论之缺陷以证之。（当然，并不是对其他刑罚论的完全驳斥，其他理论也有其可取乃至独到之处）

（二）赎罪刑论之不足

赎罪刑论主张刑罚之目的在于对过去所犯之恶的赎罪，这包括物质损害之赔偿与精神层面的赎罪。刑法意义上，道德责任论下的“赎罪刑论”重视的是精神、道德层面之赎罪。

此理论来源于传统的宗教哲学与康德的道德哲学的整合，其中宗教救赎理论占了相当比重。在这个理论下，报应论具有了高尚的意义，即使是最为原始的同态复仇，一旦跟赎罪挂钩，也似乎变得高尚起来。在赎罪论看来，罪犯所造成的损害，特别是精神损害是不可弥补的，只有让罪犯痛苦才能令被告人洗清罪孽，才能赎罪——可以看出，这更多是一种报复论在精神层面的体现。

然而，这种罪犯的痛苦来源是什么？若是肉体，那会陷入一种至少是同态复仇甚至是酷刑的危险之中，例如中世纪宗教裁判所盛行的火刑，其名义上便是以这种极端的痛苦来“洗涤罪孽”。若是精神，那么需要犯罪人具有相当的道德情感，准确的说，悔恨。因为只有悔恨才能让犯罪人感受到自己内心的痛苦，才有可能达到“赎罪”的可能。但问题就在于，并非所有犯罪人都能感受到悔恨，如龙勃罗索就观察到许多重刑犯并不对自己先前所为感到有任何的悔恨，甚至会对之前的犯罪过程感到无比的自豪与荣耀。如此，便会陷入维谷之中，对于那些无法感受到悔恨的犯罪人，要么承认刑罚对其无效，要么运用“免刑论”认为他们不需要被刑罚惩罚而应采取其他方式——前者既是对问题本身的回避，后者则显得荒诞不经，二者都会导致刑罚论自身的崩溃。

而对于这一情况，抑止刑论则无需考虑悔改问题，对于此类犯罪人，可认定阻止其再次犯罪之代价为大，故应当对其科以较重之刑罚。

（三）改造论之不足

与抑止刑论一样，改造论同样是基于实证主义研究，也同样是基于功利主义，但其认为刑罚的目的在于教育犯罪人，令其在不至于继续危害社会的情况下重返社会。其重点放在针对犯罪人的特殊预防上。

值得注意的是，改造论中对于刑罚并没有采用“刑罚是痛苦的”这一观点。相反，其认为刑罚是对犯罪人的教育、改造并帮助其重返社会之手段，甚至是一种类似“福利”的东西。诚然，这对于轻刑等趋势起着推动作用，但是，这其中隐含着“家长主义”的倾向（毕竟除了家长外“打你是为你好”之类的话并不会得到任何的认可）。这种倾向包含了一种自欺，即将痛苦的刑罚伪装成美好的事物（这与抑止刑论的直接性产生显著的对比），这不但得不到刑罚执行者的认同，恐怕也难以得到大多数犯罪人的认同：试想，若所有犯罪人服刑之时起便坚定地认为服刑是一种“福利”，是对自身的教育与改造，是令人感到幸福（与痛苦相对）的事物，那么毫无疑问其具有相当高的道德层次;如此，世界上之犯罪，尤其是故意犯罪应当减少许多才对，那为何现实却不是如此呢？

另外，其实际效果也令人堪忧。加罗法洛在《犯罪学》一书中通过实证主义之分析，从“区别教育功效和遗传功效的不可能性”、“质量模式稳定性”、“人为创造道德天性的不可能性” 等多方面论述其效果不佳的原因，同时其列举当时之再犯率、惯犯率等数据对其效果不佳做了更为深刻的论述。

同时，还有一个无法回避的问题，那便是如何判断“改造完成或有效”的问题。因刑罚自身是有一定期限的，在期限内并不能保证改造完成，如果改造并未达到预期目的而刑期已满，那毫无疑问要将犯罪人释放，这是否是对犯罪人、社会的一种双重不负责？毕竟在改造论的指导下相当的犯人被判处了较为短的刑期与较轻的刑罚。类比一下，某传染病患者被医生认为需要住院十五日，十五日后病未痊愈，仍具有传染性，而医院却以住院期满为由将患者送出，这将会导致严重的后果;而若其五日便已痊愈，医生却仍要求其住满十五日，显然十分荒谬。若以改造论为唯一量刑指导思想，很难保证不会出现类似上述患者与医院的问题。

在这个问题上，对于前者，抑止刑论并无此担忧，因为其直接承认刑罚是痛苦的;而对于后者，其虽然也会面临一个刑期裁量的具体问题，但必须承认，犯罪人在被宣判之时起便已经有了对其本人与民众之威慑效果，其有效性并不完全依赖于服刑完毕。

（四）抑止刑论之不足

当然，必须承认，抑止刑论有其不足，本文也并非主张将抑止刑论进行多领域的大规模推广，只是希望以此理论解释一些现象并给出一些建议。

首先，抑止刑论有一种严重的“重刑主义”倾向。虽然有着免刑论的制约，但是对于并无相应免刑或轻刑事由的犯罪人而言，其量刑会被刻意地加重，因为此理论下判决科刑之目的有二：一为避免其再次犯罪，二为对民众产生威慑警示作用以抑阻其他人犯罪。上述二者，尤其是后者，明显地会让法官产生有一种“量刑越重则威慑效果更好”的意识，从而对该犯科以重刑。

其次，针对具体犯罪人的判决，需要其承担“对民众产生威慑警示作用”之效果，这就有一种将人当作“警示工具”的意味。一方面可能难以在人权领域得以认同，另一方面对于犯罪人，尤其是对于过失犯而言有一种并不适当的“羞辱”意味。

其三，在量刑选择上，究竟何等重的刑才能达到有效的威慑效果却又不失之太重？这个问题抑止刑论并未给出正面解答，加罗法洛所言的“威慑实质上是一种效果，而不是一种惩罚标准”实际上是对这一问题的回避，毕竟效果也有有效与无效之说，有效与否也应当有一个标准，可是无论是理论上还是实务上，都无法得出一个令大多数人信服的标准。

也正是由于上述之弊端，抑止刑论并未成为通说，但是，其价值也不容否认。而且，现今其亦在某些方面发挥著作用。

四、结论

抑止刑论由于其自身的部分缺陷，并未成为通说，但其仍然有其獨特的价值。作为以实证研究为基础的产物，其一方面“诚实而直接”地承认了刑罚本身是痛苦的，另一方面又吸收了自由意志论的某些因素，强调刑罚对社会的一般预防，具有其独特的优势，这也使得在其在实务层面，尤其是刑事政策层面上至今仍发挥着作用。

参考文献

[1]克劳斯·罗克辛著，王世洲译，德国刑法学总论第1卷犯罪原理的基础构造[M].北京：法律出版社，2005.

[2]平野龙一著，黎宏译，意思自由和刑事责任[M].北京：中国政法大学出版社，2016.

[3]曾根威彦著，黎宏译，刑法学基础[M].北京：法律出版社，2005.

[4]加罗法洛著，耿伟、王新译，储槐植校，犯罪学[M].北京：中国大百科全书出版社，1996.