刘 杰

中国矿业大学(北京)，北京 100083

一、刑事诉讼中专门性问题的举证责任问题

“举证责任”不仅是指在形式上和主观层面上的举证责任，即当事人在诉讼过程中，向法院提供证据防止承担败诉风险的必要性，在法庭辩论终结之时若当事人所主张的法律事实要件没有得到充分有效的证据证明，由提出该主张的当事人来自行承担诉讼上的不利益和风险。在刑事诉讼活动中，针对专门性的事实进行举证往往会给当事人造成巨大的困难，由于专业性问题的进入“门槛”较高，普通人乃至在该相关专业学习资历不深的专业人士对涉及到专门性案件事实的举证问题都难以做出有效的帮助，从而使得专门性事实案件举证难的问题。但在刑事诉讼程序中又要求有控诉方来承担举证责任，若无法对该诉讼请求做出充分有效的举证则要承担可能败诉的风险，这对当事人的相关专业性能力要求极高，从而变相的损害的当事人的实质利益，则造成了实质上的不公平。

二、专门性问题中鉴定制度对控方的举证责任能力分配——制度的缺陷

(一)刑事中举证责任的分配

在世界范围内，不论是在英美法系国家还是大陆法系国家，最基本的原则即在刑事举证责任分配中，始终是由控诉方来承担证明被告人有罪的责任，而刑事被告人则无需承担证明自己有罪或者无罪的义务。刑诉讼法第49条中已经得到明确的体现“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”

因此不管是在大陆法系的职权主义的诉讼模式下还是在英美法系的当事人主义的诉讼模式下，控辩双方的诉讼地位都没有实现完全的平衡和对等，辩方天然的具有弱势，控方在举证能力明显较之更强，双方的地位差距使得控方应当承担被告人有罪的举证责任。

(二)鉴定制度对专门性问题的解决现状

1.我国司法鉴定存在问题

在司法鉴定制度不断深化进行改革的同时，由于鉴定制度本身的缺陷，仍存在着大量无法以鉴定手段解决的专门性问题。在我国的刑事诉讼体制中，当对专门性问题的意见无法达成一致时或是无法查明专门性问题事实时，而专门性问题对控方的专业性技能有较高的门槛，控方往往难以达到如此程度的证明标准，无法就专门性问题进行举证，用以支持其诉讼请求，那么根据“谁举证，谁负责”，控方将承担举证不利的后果。

现下鉴定制缺陷如何进行解决和完善，专家辅助人制度是在解决在该问题的过程中而产生的，与司法鉴定制度深化改革双管齐下。通过有专门知识的可以帮助来解决不能由鉴定解决的专门性问题的证明问题，从而起到帮助控方更好的举证的作用。

(1)对专门性问题的反复鉴定。在刑事诉讼中，公安、检察院、法院依照职权都具有司法鉴定的启动权，在其内部各自设置鉴定机构造成了鉴定部门，造成了“自侦自鉴”、“自检自鉴”、“自审自鉴”的现象。对于公诉方来说，缺乏对专门性问题中所涉及的专业性知识的认知能力，多份鉴定意见的冲突对控方判断证据材料的难度大大提升，举证难度变得更加困难。面对相冲突的鉴定意见，控方则可以借助有专门知识的人，从专业的程度来对复杂的鉴定问题提供专业性的意见，从侧面更好的帮助控方进行举证，使控方的举证实力得到提升。

(2)鉴定机构变动的缺陷。由于科学技术发展，司法纠纷种类不断变化，专业化程度提高和社会分工精细化，对司法鉴定种类、专家意见的指导的需求随之更加多元化。在工程造价、知识产权、司法会计、计算机科学、资产评估、建筑工程质量等存在着巨大的缺口。原有的除“四大类”之外的鉴定机构不予准入登记，其新的社会定位、法律归属在哪里？更为重要的是，形成了司法鉴定行业的不统一，对健全统一司法鉴定管理体制造成冲击，必然会导致在实际鉴定操作的过程中，具有巨大现实利益的专门性问题无法通过正当的鉴定手段来解决。如果对涉案的专门性问题无法解决，影响了控方的举证能力，鉴定制度的设置的本意是为了解决专门性问题从而提高控方的举证能力，而现在鉴定制度本身的缺陷却限制了控方的举证能力。如何满足在“四大类”条件限制下控方和当事人对鉴定业务的需求？原有的除“四大类”之外的鉴定机构不予准入登记，那么这些机构新的社会定位、法律归属是什么？

笔者认为，在社会和科技精细化和专业化不断提高，专业性的意见是我们绝对不能忽视的部分。不能因为鉴定机构的“四大类”条件限制，而忽视其他方面非“四大类”的专业性问题，所以就需要有专门知识的人帮助来解决不能由鉴定解决的专门性问题的证明问题。从另一方面和角度亦可代替鉴定满足控方和当事人对专业性问题的需求，同时，原有的除“四大类”之外的鉴定机构的新的社会定位，我认为其可以转化为专家辅助人的专门性机构，不仅赋予了其新的社会定位，而且可以有效的集中专门性人才，增强了有关专门性意见，促进了诉讼程序的公平高效。

2.专家辅助人制度对控方在专门性问题上举证的能力提升

首先，专家辅助人作为在相关专业的专家，具备着专业的知识和素养从专业的角度出发帮助掌握大量证据的控方来审查证据是否确实充分、认定事实是否排除合理怀疑。其次，专家辅助人制度通过倒逼机制推动鉴定人出庭作证，改善了原来鉴定人出庭率的情况，促进了控方举证能力的提高。同时，专家辅助人作为辩方请来的“帮手”，立场与控方天然不同，可以更好的从全方位、多角度审核针对专门性问题所作出的鉴定意见，帮助排除鉴定意见中不合理的地方，从而更好帮助举证。

三、专家辅助人制度对辩方质证——制度的弥补修正

(一)专家辅助人制度的建立对质证的价值

1.有效维护当事人的合法权益

鉴定机构出具的鉴定意见具有很强的专业性，导致控辩双方因为对相关专业性知识不甚了解因而不能够进行充分、有效的质证。但是作为辩方聘请的专家辅助人则可以就专门性事实提出问题发表专家意见进行出庭质证，避免最终判决结果完全受鉴定意见所决定，专家辅助人制度有利于案件的公正审理维护了刑事司法的实质正义，使得辩方的合法权益受到更加充分的保护，从专业领域的角度从而维护了当事人的合法权益。

2.提高刑事诉讼的效率节约诉讼成本

刑事专家辅助人出庭参与诉讼在客观上提高了刑事诉讼的效率。专家辅助人通过对诉讼过程中存在争议的专门性问题进行科学专业性的质证，有效避免了双方因专业性知识缺乏造成双方相互的不理解而浪费的时间；专家辅助人是受辩方委托人所聘请的具有较高专业水平的专家，基于其与辩护人的雇佣关系和在其领域所具有的专业水平使得专家辅助人受到了辩方的充分信赖，专家也因此得以更好的维护当事人的合法权益，从而大大降低了重复鉴定和补充鉴定产生，提高诉讼效率、节约诉讼成本。

3.平衡控方对于鉴定意见的启动的独占地位

从控辩双方相互对立的立场上来看，控方天然的对鉴定问题归属问题上更加具有话语权和倾向性，在司法实践操作角度，公诉机关对于鉴定制度的启动、是否应当启动鉴定、启动的标准、标准的制定主体等问题上很大程度上是受控方所主导的，辩方的意见总是得不到合理的倾听以及相关表达的有效途径十分受限。现阶段专家辅助人制度的存在依然无法从根本上调解控辩双方在诉讼地位上不平衡，但通过专家辅助人对案件争议的帮助和质证则减少对鉴定意见依赖提高了辩方的质证水平，从而在客观层面上制约了控方的独占性，平衡鉴定意见的启动不公致使的控辩双方诉讼地位的不平等。

(二)通过实践案例，专家辅助人制度对辩方质证及控辩双方诉讼地位的作用

在念斌投毒案中，念斌曾经被四次判处死刑又被三度被发回重审，最终获得无罪判决，在该案中，专家辅助人则是最终无罪判决结果必不可缺的重要力量，使得犯罪嫌疑人念斌无罪释放，“疑罪从无”得到现实层面的实现。

在念斌案中，“有专门知识的人”通过专业角度提出公安机关提供的质谱图存在问题。被害人的心血、尿液检验的质谱图中只出现了2个特征峰值，根据该有关标准表明，在本案中并没有充分确实的证据可以认定为氟乙酸盐中毒。由上述专家意见认定，在涉案样品的检测中根本不存在氟乙酸盐。利用专家的智慧，辩方律师们不仅找了内地的著名的毒物方面的鉴定专家，还到香港找到了几个顶级的毒物鉴定专家。在念斌案中，在庭审的过程中，专家代表辩方对鉴定意见的真实性和科学性进行了充分有效的质证，暴露了控方检验报告及其鉴定意见的漏洞，对控方所指控的中毒原因、投毒方式和来源等进行了质疑。专家辅助人受辩方委托的介入，通过其科学能力和专业素质与由控方引导的鉴定人进行在质证上的“对抗”。

四、专业事实领域的“幽灵抗辩”新问题——制度的重新构架

(一)在专业事实领域“幽灵抗辩”司法实践中的困境

举证责任的分配原则给控方带来了很大的举证负担，控方必须对被告人所做的犯罪事实有着明确充分的证据，对辩方的辩护事由全部进行合理排除。而海盗抗辩的出现使得原有的举证责任陷入了更大的困境，一旦辩方提出“海盗抗辩”作为其辩护理由，那么控方就要去证明每个案件中是否存在着海盗强制交易的情形，就像是去寻找幽灵，因而也被称为“幽灵抗辩”。在“幽灵抗辩”中，对于控方的举证、质证的能力要求过于的勉强，几乎达到难以证实的程度。在上个世纪台湾起士林地区发生的由“幽灵抗辩”而胜诉的案件，对后续类似案件就起到了恶劣的影响。在该案发生以后，辩方多次使用“幽灵抗辩”，致使控方败诉的情况屡屡产生。“幽灵抗辩”的情况下，举证责任分配的公平规则受到了破坏，而举证责任制度的设立就是为了保护控辩双方的公平性而存在。

在科学技术和社会的不断发展中，专门性问题在案件中越来越成查明案件事实的关键点，而在专业事实领域了解专门性问题需要较高的“门槛”，并非不具有专业技能的人可以充分理解的，也就是说面对不具备专业知识和能力的控诉方，在针对专门性事实领域下的“幽灵抗辩”，则很有可能因为专业性技能的知识的缺乏、和“幽灵抗辩”所导致的控方取证困难“无穷大”的双重“拦路虎”成为被告人狡辩和进行脱罪的借口。若在控方单方面承担举证责任的情形下，对于案件事实真相的查明和诉讼方的举证能力的要求都极高，专门性问题更是要求从专业领域的角度才能够对案件事实性有科学而准确的认识。

(二)积极抗辩理论的引入和责任倒置的结合

1.“积极抗辩”，针对“幽灵抗辩”，在英美法系证据法学理论体系的演进之中，产生了“积极抗辩”，来修正原来过于僵化的举证责任，同时完善了刑事证明责任分配制度。“积极抗辩”是指被告对拥有特别知识之阻却违法或阻却责任或减免罪责事由，要求其公平的负担证明责任之抗辩，“积极抗辩”是对该类问题控辩双方举证责任的转移和再分配的一种抗辩。

2.解决——辩护方“积极抗辩”的义务。存在着“幽灵抗辩”的刑事案件中，与一般情况下的刑事案件不同。由于“幽灵抗辩”的积极事由产生举证责任的倒置，在此案件中，由被告人承担起举证责任，此时，“积极抗辩”则不再是被告人的权利，而是其必须强制履行的义务。权利可以选择行使或者放弃行使，而义务则是受法律规定和国家强制力保障必须履行的。当负有“积极抗辩”义务的被告人不承担其应有的举证责任时，当事人对其承担举证不利的后果，承担败诉的风险及可能性。

被告人在涉及到法律问题及涉案的专门性疑难事实时就完全是“门外汉”的状态，辩方的举证能力必然是远远不如控方的。一方面，在法律层面上来讲，被告人往往可以委托律师等专门从事法律工作的人员在法律事实及诉讼程序等方面帮助被告人；另一方面，在涉及到专门性事实的部分，被告人由于缺乏专业性知识和科学技能，往往无从下手。专家辅助人制度的适用，对于在专门性事实的“幽灵抗辩”中起到了关键性作用，成为此类以“幽灵抗辩”为借口案件的突破口，查明案件专门性事实，帮助被告人科学合理的举证，辩护人参与举证提高案件的参与程度来积极的为自己无罪或罪轻进行“积极抗辩”。同时，专家辅助人是受到被告人的委托，受委托人的充分信赖，专家也可以更好的维护委托人的合法利益。

3.解决——控诉方“幽灵抗辩”下专门性事实举证难的问题。刑事案件举证责任转移的根本原因则是“幽灵抗辩”案件中辩护人所做的“积极抗辩”。

在有关计算机犯罪侦查中，由现代科技手段确定犯罪嫌疑人，但很多的犯罪嫌疑人会否认是其本人进行网络犯罪，宣称其计算机被黑客利用木马病毒或者黑客远程操控进行的计算机犯罪。被告人便是以黑客的木马入侵作为“幽灵”进行抗辩，否认自己参与犯罪。在我国现有的刑事举证责任制度体系下，通常是由控方承担举证责任，也就是说控方需要对是否存在着黑客入侵了嫌疑人的电脑并利用植入的木马程序来进行犯罪这一情况的存在进行调查并举证，以充分确实的证据对辩方的“木马辩护”排除一切合理怀疑，而从现实情况来看控方对此类辩护几乎毫无办法。

在面对上述有关专门性事实领域的“幽灵抗辩”，我们就应当重新考虑举证责任如何分配的问题。在涉及“幽灵抗辩”的相关案件中，被告人所提出的抗辩事由，公诉方很难去进行排除和查证，而辩方既然可以提出相关抗辩，那么比之公诉人则更加直接和便利去证明，这是更加符合司法证明规律的；同样，从证据法的角度来看，在案件中证明存在该情况较之证明不可能存在该情况更加容易，要证明在排除“幽灵”或者“黑客”的存在是比去证明“幽灵”或“黑客”曾经存在的难度级别是极为不同的。

除了对举证责任的分配的重新构建用以确定由辩方承担举证责任，在专门性事实领域之下，辩方的举证能力可能会很大程度上受到专业性门槛的限制，专家辅助人制度的设立就极为有效的解决了这个短板。专家辅助人受聘于辩方，被告人对其委托人的信任程度明显更高，也更有利于辩方的举证。被告人不仅可以委托律师在法律程序上帮助被告人，在涉及到专门性事实的部分，专家辅助人制度的适用，在与专门性事实有关的“幽灵抗辩”中起到了关键性作用，通过其专业能力和科学技术从“幽灵抗辩”案件找到解决案件事实性问题的突破口，帮助被告人科学合理的举证，查明案件的真实性情况。