(西南大学法学院 重庆 400716)

一、证明责任主体不明导致正当防卫认定难

正当防卫是我国刑法中最主要的排除社会危害事由(违法阻却事由)之一，然在司法实践中法院认定被告人构成正当防卫的案件寥寥无几。仅以2018年为例，我国共有1013件刑事案件的被告人主张正当防卫的抗辩，但绝大多数被认定为有罪或防卫过当。①

图1 正当防卫案件处理表

笔者认为，探讨为何正当防卫认定难可以从正当防卫的证明责任主体这一角度着手分析。证明责任是指事实真伪不明时，法官因不得拒绝裁判而采用的处理案件方法。而证明责任主体就是指当事实真伪不明时，由哪方当事人承担相应的不利负担。明确控方抑或被告方是正当防卫的证明责任主体才能更好地认定正当防卫，从而避免司法人员在某些案件正当防卫事实不清时采取一律否定的司法认定方法，以解决目前的正当防卫证明难困境。

很多案件并无确切证据证明被告人的行为属于正当防卫，但也无法排除被告人不成立正当防卫。在笔者看来，被告人罪与非罪的关键在于正当防卫事实的证明责任主体是谁？即正当防卫证明不能时，其不利负担由谁承担。

鉴于目前法律对刑事诉讼过程中正当防卫的证明责任主体尚无明确规定，学界对此争议也较大，且正当防卫证明不能的不利负担究竟由谁承担直接影响了案件的最终结果，因此，本文拟对此问题进行初步探讨，以求能为实务中可能会遇到的证明难题提供一些参考意见。

二、控方承担正当防卫的证明责任：因正当防卫属于犯罪构成体系

(一)正当防卫属于犯罪构成体系

犯罪构成是区分罪与非罪、此罪与彼罪界限的具体标准，准确认识正当防卫是属于犯罪构成之内，还是独立于犯罪构成之外，可以更清楚地分配证明责任。若属于犯罪构成之内，正当防卫在实体法上就属于犯罪构成之内的判断，也是程序法上公诉事实的重要组成部分，则当然由控方承担证明责任；若二者相互独立，则控方是否承担该证明责任有待考察。

具体而言，犯罪构成乃区分罪与非罪之唯一标准，凡是符合正当防卫成立条件的行为，都并无可能符合犯罪构成四要件之规定；相反，凡是符合犯罪构成四要件之规定的行为，都应当成立犯罪而再无可能符合正当防卫之规定。②在得出这种结论之前，已经进行了该行为不是正当防卫的判断。

张明楷教授主张“违法与有责是犯罪的两大支柱，认定犯罪应当从违法到有责。是否存在违法性阻却事由，属于具有违法性的判断。因此，应当在违法构成要件之后,接着讨论违法阻却事由。”一些行为在符合作为违法类型的构成要件的同时，却保护了另一种法益(违法阻却事由)，于是需要进行法益衡量。只有在经过法益衡量之后得出行为仍然侵害了法益的结论时,才能认定行为具有违法性，才需要进一步讨论被告人应否对该法益侵害事实负责的问题。

按照上述观点，我们可推断，正当防卫作为违法阻却事由之一，毫无疑问应当属于犯罪构成之内。正如张明楷教授所言，“犯罪行为是违反了刑法的禁止性的行为。但是，刑法对于禁止的行为总是有例外，或者说规则都有例外。只有将原则与例外结合起来，才能得出行为是否违反刑法的结论。”而正当防卫正是这样的一种例外。由此，当控方需要证明被告人所实施的行为为犯罪行为，必须就被告人是否构成正当防卫进行证明。

(二)控方承担证明不构成正当防卫的责任：控方证明犯罪构成的应有之意

通过前述分析，我们可以得出一个结论：正当防卫是作为犯罪构成的一部分而存在于犯罪构成体系之中。控方只有证明被告人的行为符合犯罪构成才能认定该行为为犯罪行为，质言之，控方需就被告人不构成正当防卫进行证明。

根据刑事证明的两大原则“主张之人有证明义务，否定之人则无之”与“事物之性质上，否定之人无须证明”，上述“由控方承担正当防卫的证明责任，不是要求控方证明被告人的行为存在正当防卫，而是要去控方证明被告人的行为不属于正当防卫”的观点好似是违背上述原则，是完全违背诉讼证明规律的。

然而，控方承担正当防卫的证明责任，不是要求控方证明被告人的行为存在正当防卫，而是要求控方证明被告人的行为不属于正当防卫。由于刑事证明的上述两大原则，控方证明不存在正当防卫好似无稽之谈。但实质上，控方只要在犯罪构成要件事实上下足功夫，这完全可行。比如，当控方证明被告人的行为确实符合故意杀人罪的主观要件、客观要件、客体要件、客观方面要件，这不恰恰证明了不存在正当防卫的事实了吗？通常情况下，只有认定被告人的行为符合犯罪本体要件，同时不存在积极抗辩事由，才能认定被告人构成犯罪。四要件均具有入罪和出罪功能，行为符合具体犯罪的犯罪构成，就意味着该行为不可能具备正当防卫、紧急避险等排除犯罪性事由。

如果被告人的行为可能构成正当防卫，则会引起裁判者对其行为是否具备犯罪的主观要件与客观方面要件——即是否具备刑法上的故意或过失与社会危害性产生怀疑。这会使得被告人的行为是否与故意杀人罪的构成要件相符处于真伪不明的状态。由于控方承担证明被告人的行为符合犯罪构成要件的证明责任，当犯罪行为与犯罪构成要件是否符合处于真伪不明的状态下，这正是典型的证明不能或不明，虽然证明正当防卫的证据无法达到法定的优势证据程度，不能据此认定正当防卫成立，但如果该抗辩可以否定犯罪的部分要件事实(如主观要件中的意图)，只要辩方提供证据证明该抗辩事由可能存在，而控方没有排除合理怀疑地证明该事由不存在，那么必须宣告被告人无罪。此时宣告无罪不是因为抗辩事由成立，而是因为控方没有完成犯罪本体要件的说服责任，根据证明理论当然应当由控方承担此不利负担。

由此，在诉讼开始阶段，由控方承担证明被告人不构成正当防卫的责任，当控方就该证明达到“排除合理怀疑”的标准，且被告方无抗辩，则控方证明责任履行完毕；若就该证明无法达到“排除合理怀疑”标准时，因控方证明不能，无需被告方抗辩，控方即承担相应的不利负担——法院以证据不足，指控的犯罪不能成立，作出被告人无罪的判决。

三、证明责任转移下的被告方承担证明正当防卫的责任

(一)证明责任转移

由于证明责任的一个核心含义即在证明不能、或者证明不清时需要承担的不利负担，而不利负担的承担者与证明责任转移密切相关。因此，笔者认为，在涉及“正当防卫”的案件中，可以依据证明责任转移理论确定不利负担是由谁承担，从而确定正当防卫的证明责任主体。

证明责任的转移，即指当肯定某项事实的一方所提供的证据具有表面上的证明效力，即可假定该事实成立，这时，相对一方若要推翻该事实就必须提供相反的证据，证明责任在这时发生转移。在刑事诉讼中，尽管实行无罪推定，证明被告人有罪的证明责任由控方承担，但并不意味着所有的证明责任都由控方承担。根据无罪推定原则确立的证明责任分配规则，只是明确了整个案件的证明责任应该由提出犯罪指控的控方承担。对于案件中具体事实或情节的证明责任，则应当遵循“谁主张谁举证”的原则进行分配。这就是说，在某些情况下，证明责任也会从控方转移到辩方身上。而关于被告人行为合法性或正当性的事实主张即被告人的杀人行为属于正当防卫的主张是司法实践中常见的能够导致证明责任转移的辩护主张之一。

刑事诉讼中由控方承担的证明责任能否转由被告人承担，关键在于客观上是否存在转移的条件，在某些特定案件中，如果控方依法完全尽到了其应尽的证明责任后，还需被告方举证予以证明，控方承担的证明责任就自然地转移到被告人身上。用一个公式来表述即：

控方主张，控方证实，被告方承认，证责消失；

控方主张，控方证实，被告方欲推翻，证责转移。

图2 正当防卫的证明责任示意图

(二)被告方承担证明正当防卫的责任：基于证明责任转移而产生

控方承担证明正当防卫不存在的证明责任并不代表被告方可以一直都不承担正当防卫的证明责任。理由在于，当被告方提出一种具体的事实主张时，由于他显然处于举证的便利位置，则他应该提出相应的证据支持其主张，此时，证明责任就有控方转移到辩方。而正当防卫正是这样的一种具体的事实主张，当被告方提出正当防卫的抗辩时，证明责任随之从控方转移。

依照上述理论，当控方指控被告人犯故意杀人罪，并将案件证明到相应的证明标准③时，此时，控方使其控诉主张变得清晰明了，控方即解除了证明责任。此时若被告方没有提出相应的抗辩，则被告方败诉并承担在诉讼中被定罪科刑的现实可能性；若被告方提出如正当防卫的抗辩，被告方进入危险区，倘若其正当防卫的抗辩无法推翻或动摇控方的有罪控告，则此时被告方承担不利负担，因被告方提出了一个不为控方所掌握也不可能掌握的新主张时，其必然因证明责任转移承担相应的责任，否则便要遭受被定罪的危险；若其正当防卫抗辩动摇了控方的有罪证明，使法官内心确立了合理怀疑，则被告方的举证即为成功，其证明责任履行完毕。

综上所述，正当防卫案件中，应先由控方就被告人不构成正当防卫进行证明，随后若有必要则由被告方证明被告人构成正当防卫。具体而言，第一，在诉讼开始阶段，由控方承担证明行为人不构成正当防卫的责任，当控方就该证明达到“排除合理怀疑”的标准，且被告方无抗辩，则控方证明责任履行完毕；若就该证明无法达到“排除合理怀疑”标准时，因控方证明不能，无需被告方抗辩，控方即承担相应的不利负担——法院以证据不足，指控的犯罪不能成立，作出被告人无罪的判决；第二，当控方就该证明达到标准，且被告方主张正当防卫的抗辩时，因证明责任转移，被告方由此承担正当防卫的证明责任，若被告方举证不能或不明则承担相应的不利负担。

四、结语

正当防卫证明难是司法实践中一个常见的问题，现有的证明责任分配制度是导致该问题的一大因素，重新界定正当防卫的证明责任主体，有利于恰当解决正当防卫是否属实的争议问题。刑事案件中，控方始终承担证明被告人有罪的证明责任；当辩方提出正当防卫事由的抗辩，实际是对控方关于排除犯罪事由部分的反驳，控方因此应进一步对排除犯罪事由履行证明责任。缘此，证明不存在正当防卫，其实是证明被告人有罪的当然之义。伴随控方证明的完成与被告方积极抗辩的主张，证明责任随之转移至被告方，因控方就有罪事实已举证完毕，若被告方对正当防卫的证明不能动摇有罪控诉的证明体系，被告人处于诉讼危险地带。即若法官对被告人有罪事实未产生合理怀疑，此时被告方应当承担不利负担——有罪判决。

【注释】

①笔者在中国裁判文书网以“正当防卫”为关键词在刑事案件案由中检索，观察相关数据后得出以上信息。最后检索日期为2018年10月20日。

②汤火箭,叶睿.犯罪构成视野下正当防卫之证明责任.天府新论,2016,2.

③此处的证明标准即有罪标准。