黄小文

1.广东轻工职业技术学院，广东 广州 510300；2.广东一粤律师事务所，广东 广州 510623

一、由一件工伤待遇争议案引发的思考

陈某2007年12月入职广州的A公司，职务为保安，2008年5月18日发生工伤，被鉴定为九级伤残；2011年8月，陈某被安排到A公司的全资子公司B公司工作，职务仍为保安，并重新签订劳动合同约定陈某在A公司的工龄由B公司承继，缴纳社保单位相应变更为B公司，入职到B公司前，陈某的月缴费工资为2724.6元；2013年12月，陈某被安排到A公司参股的子公司C公司工作，职务仍为保安，并重新签订劳动合同约定陈某在B公司的工龄由C公司承继，缴纳社保单位相应变更为C公司，2018年6月26日，陈某因个人原因提出辞职，其在辞职前12个月平均工资为7784.72元；辞职时，陈某要求C公司依照《工伤保险条例》第三十七条、《广东省工伤保险条例》第三十三、三十四、三十五条等相关规定，为其向工伤保险基金申领一次性工伤医疗补助金，并由C公司支付其一次性伤残就业补助金。

C公司认为陈某发生工伤时的用人单位是A公司，应由A公司为其申领一次性工伤医疗补助金，故C公司找到A公司，并由A公司为陈某办理相关申领一次性工伤医疗补助金手续，工伤保险基金主管部门依据登记在册的缴纳社保单位变更时间，认定陈某解除劳动合同的时间为2011年7月27日，故依陈某当时的月缴费工资2724.6元计付两个月共5449.2元作为一次性工伤医疗补助金给陈某。其后，C公司认为支付一次性伤残就业补助金的义务主体应该是2011年7月27日解除陈某劳动合同的用人单位即A公司，故拒绝陈某提出的支付一次性伤残就业补助金的请求。

陈某则认为，其自2007年12月入职A公司以来，一直在A公司及其关联公司工作，期间虽重新签订两次劳动合同，变更两次用人单位，相应变更了两次缴纳社保单位，但其在前用人单位的工龄是由后用人单位承继的，故其劳动合同关系实际解除的时间应是2018年6月26日，应当以其辞职前12个月的平均工资7784.72元为基数计发一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，责任主体也应是实际解除劳动合同关系时的用人单位即C公司；同时，因工伤保险登记机关登记在册的陈某工伤后的离职时间为2011年7月27日，故工伤保险基金依照2011年7月陈某的月缴费工资2724.6元为基数发放一次性工伤医疗补助金并无不妥，但对于因此少发放的差额(7784.72-2724.6)*2=10120.24元应由C公司补充支付，且应由C公司支付一次性伤残就业补助金7784.72*8=62277.76元。

在该案中，C公司与陈某对如下两个问题产生严重分歧：责任主体应当是A公司还是C公司？计算基数是2724.6元还是7784.72元？由此引出如下本文拟探讨的问题：对于工伤并定残的劳动者，非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，社保缴费单位相应变更，原用人单位未支付经济补偿，也未依《工伤保险条例》及相关地方性法规为劳动者申领一次性工伤医疗补助金及支付一次性伤残就业补助金的，劳动者与新用人单位解除或期满终止劳动合同时，支付一次性伤残就业补助金的的责任主体是新用人单位还是原用人单位？如责任主体是新用人单位，新用人单位在计付一次性伤残就业补助金时，其计算基数是工伤保险基金计付一次性工伤医疗补助金时认定的基数，还是新用人单位与劳动者实际解除劳动合同时的月缴费工资？如其计付基数是新用人单位与劳动者实际解除劳动合同时的月缴费工资，新用人单位是否应对工伤保险基金支计付的一次性工伤医疗补助金中因基数不同而产生的差额予以补充支付？

二、实务中存在的不同观点

笔者曾就上述问题与多名律师、法官、劳动争议仲裁员一起探讨，经汇总各法律人所持观点有如下三种：

第一种观点认为：责任主体是原用人单位，原用人单位应为劳动者向工伤保险基金申领一次性工伤医疗补助金，并按照工伤保险基金核定的基数计付一次性伤残就业补助金。因为劳动者是在原用人单位工作期间受到工伤，劳动者在离职时，原用人单位已经向社保基金办理减员变更登记，从登记之日起，即对外公示原用人单位与劳动者的劳动合同已经终止，此时，原用人单位、劳动者及社保基金之间的工伤保险关系终止，即触发《工伤保险条例》第三十七条第一款第2项所规定的“由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”，并应以此时劳动者的月缴费工资作为基数进行计付；至于因原用人单位原因未能及时办理申领及支付义务的，原用人单位应赔偿劳动者因此造成的利息损失。

第二种观点认为：责任主体是新用人单位，新用人单位应(或通过原用人单位)为劳动者向工伤保险基金申领一次性工伤医疗补助金，并按照工伤保险基金核定的基数计付一次性伤残就业补助金。原因如下：最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”，该条规定了新用人单位承继了劳动者在原用人单位的工龄，即从原用人单位、新用人单位和劳动者三方的角度看，是新用人单位代替原用人单位继续履行原劳动合同，在用人单位转换的过程中，应当视为劳动合同继续有效，并不存在劳动合同解除问题，直至新用人单位与劳动者终止劳动合同时，才真正触发《工伤保险条例》第三十七条第一款第2项所规定的支付义务，故支付的责任主体应当是新用人单位，同时，由于劳动者由原用人单位转入新用人单位时，原用人单位已经向社保基金办理减员变更登记，从登记之日起，即对外公示原用人单位与劳动者的劳动合同已经终止，社保基金应以登记在册的原用人单位减员日期来确定基数，而该基数也应是新用人单位计付一次性伤残就业补助金的依据，一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的计算基数应当一致。

第三种观点认为：责任主体是新用人单位，新用人单位应(或通过原用人单位)为劳动者向工伤保险基金申领一次性工伤医疗补助金，并按照终止劳动合同时劳动者的工资标准计付劳动者一次性伤残就业补助金，并对工伤保险基金核定一次性工伤医疗补助金因基数不同而产生的差额予以补充支付。理由如下：对于劳动者而言，在正常情况下，其与原用人单位维持劳动关系直至合同终止，其应享有的工伤待遇应以合同终止时来确定基数；如终止劳动合同前劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，后与新用人单位终止劳动合同，劳动者所享有的工伤待遇不应与前者有所区别，即仍应按与新用人单位终止劳动合同的时间来确定基数，这样才能保护劳动者的合法权益，体现公平原则。

三、笔者认同第三种观点

相关司法解释已明确劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者在原用人单位的工作年限应合并计算为新用人单位的工作年限，在这种情况下，劳动者从原用人单位转入新用人单位，不能视同与原用人单位终止劳动合同后再与新用人单位建立劳动关系，而是维持劳动关系的稳定、持续的前提下，用人单位由原用人单位变更为新用人单位，新用人单位承继了原用人单位的权利和义务；原用人单位从工伤基金管理机构将劳动者减员，该减员登记时间仅是工伤保险关系发生变更的时间，并非劳动者与用人单位终止劳动合同的时间，真正触发支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金义务产生的时间应是新用人单位与劳动者终止劳动合同的时间，理应以该时间来确定计付基数，责任主体也应当是新用人单位，同时，工伤保险基金以原用人单位减员登记时间为原用人单位解除劳动者的劳动合同时间并无不妥，但因此导致劳动者的工伤待遇差异是原用人单位及新用人单位共同造成的，应由承继用人单位义务的新用人单位补充支付该差额。

四、立法或出台司法解释的建议

实践中，对于被认定工伤并定残的劳动者，非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，社保缴费单位相应变更，原用人单位未支付经济补偿，也未依《工伤保险条例》及相关地方性法规为劳动者申领一次性工伤医疗补助金及支付一次性伤残就业补助金的，劳动者与新用人单位终止劳动合同时，对支付一次性伤残就业补助金的责任主体及计付基数该如何确定均存在严重分歧，目前相关法律、行政法规或司法解释，尚未作出明确处理意见，为统一认识、平息争议，维护工伤定残劳动者的合法权益，希望立法部门能通过立法加以明确，或由最高人民法院出台司法解释，明确责任主体是新用人单位，计付一次性伤残就业补助金的计算基数应为新用人单位与劳动者终止劳动合同时的月缴费工资，并明确新用人单位须补充支付工伤保险基金核发的一次性工伤医疗补助金因基数差异而产生的差额部分。