吴东波 胡 菁

浙江京衡律师事务所，浙江 杭州 310007

2015年5月5日，最高人民法院颁布《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(法释〔2015〕10号，本文中简称为“《若干规定》”)，是继《民事诉讼法》、最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》后，对案外人的执行救济提供了更为有力的法律支持。

其中，第27-29条涉及不动产买受人物权期待权的相关规定，是在2008年《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条①的基础上，对物权期待权排除强制执行的进一步制度化。然而，《若干规定》在司法实践过程中，其条文的适用仍存在不同的解释，有待我们进一步探究。本文旨在对《若干问题》第27-29条适用中的几个突出问题进行阐释和分析。

一、物权期待权排除执行的条件

根据《若干规定》第28条规定，金钱债权执行中，不动产买受人之物权期待权排除执行应当同时具备以下4个条件：

(一)买受人应当在人民法院查封以前，签订有效的、书面的案涉不动产买卖合同

根据该项规定，买受人与被执行人签订买卖的时间应当在法院查封不动产之前，且该买卖合同应当以书面形式作出。未签订书面合同的，或在法院查封以后才签订书面合同的，相应买受人无权依据本条规定主张其对不动产的权利。

(二)买受人应当在人民法院查封以前，合法占有不动产

在司法实践中，所谓“合法占有”，是指对不动产进行实际使用的行为，包括居住，出租或其他通过使用该不动产而获益的行为。一般来说，案外人在执行异议或诉讼中，可以通过向法院出示房屋租赁合同、缴纳物业费、水电费等证明这一事实。

(三)买受人应当已经支付了买受案涉不动产的全部价款，或已经依约支付了部分价款且将剩余价款按照法院要求交付执行

根据该项规定，买受人即便已经及时签订了书面的不动产买卖合同，且已合法占有不动产，如其足额支付全部购房款，其排除强制执行的主张也将难以得到人民法院的支持。

(四)买受人未办理不动产权属登记的，并非因为买受人自身原因所导致

此处的“非因买受人自身原因”，应当包括出卖人存在过错和存在不可抗拒的客观原因两种情形，下文对此将详细阐释，此处不再赘述。

二、物权期待权排除执行中的几个问题

(一)能否基于买受人的“合法占有”，判定抵押权人并非“善意取得”

一种观点认为，在买受人已合法占有不动产的情况下，若债权人在设立抵押权的当时，已经履行了基本的省慎义务，对不动产占有和使用情况进行必要的了解，及时采取了适当措施要求明确不动产权属，或放弃权属存疑的不动产转而选择其他担保方式，便不至于使自己在实现债权的过程中陷入案外人执行异议纠纷，将自身和案外人的权益同时置于空中楼阁当中。

但是，目前公开的司法案例显示，只有在案外人出示较为直接的证据证明抵押权人对抵押权的设立存在过错或重大疏忽的情况下，上述观点才得以被支持。

例如，在(2017)浙10民终1488号案中，台州市中级人民法院认为，上诉人认为被上诉人沈某存在过错，不能适用善意取得制度，但上诉人并未举证证明沈某具有非善意的情形。此外，湖州市中级人民法院法官何娇认为，仅仅在执行依据未涉及抵押权是否成立的问题，且未能认定抵押权设立系善意的情况下，买受人的执行异议才可能得到支持。②

因此，笔者认为，在案外人不能提供较为直接的证据证明债权人非善意地设立抵押权的情况下，仅凭买受人已对不动产进行“合法占有”的事实，推断出债权人在设立抵押权时未尽到充分的注意义务，进而得出债权人取得担保物权是非善意的结论是较为牵强的，也是不足以令法院信服的。

(二)对买受人“无过错”的认定的问题

证明买受人对未办理不动产权属登记的现状不存在过错，一般存在以下两种情形：

1.因出卖人(被执行人)过错致使买受人不能办理物权变更登记

不动产办理物权变更登记，原则上需出卖人和买受人双方配合共同完成。《房屋登记办法》第28条规定，申请房屋登记应当由有关当事人双方共同申请。

因此，在一方不予以协助的情况下，尤其是在不动产原所有人不给予必要配合的情况下，例如拒不提供过户所需相关证件，拒绝接受相关部门工作人员的询问，仅由买受人一方至不动产登记部门进行物权变更登记，必然存在较大障碍。笔者认为，这一情形显然属于因出卖人过错致使买受人不能办理物权变更登记。

2.因房屋买卖当时国家相关制度政策不完善或缺失，导致不能办理登记

在(2017)浙1002民初3248号案外人执行异议之诉一案中，某A公司于2007年11月22日向某B公司转让位于杭州市玉古路一处房屋，双方签订了《房屋转让协议书》，B公司向A公司支付了全部房款。

但是，直至2014年2月《杭州市人民政府办公厅转发国土资源局关于创新楼宇用地管理促进楼宇经济发展实施意见的通知》(杭政办函[2014]18号)下发后，该案所涉房屋才具备土地使用权证分割至规划竣工验收最小单元并转让的政策基础。因此，在2014年2月前的政策背景下，案涉房屋未办理物权变更登记是基于买受人不可抗拒的客观原因。

笔者认为，在这种情况下，认为“非因买受人自身原因未办理过户登记”应当是符合法律规定的。

3.买受人的“无过错”状态应当是持续的

需要注意的一点是，买受人的“无过错”的状态应当是持续的、不中断的，即在买卖关系成立后至不动产被法院查封这段期间内，不应当存在任何一刻买受人应当办理登记或能够办理登记而不办理登记的情形。

再以上述(2017)浙1002民初3248号执行异议之诉案为例，2014年2月后，阻碍买卖双方办理物权变更登记的客观因素虽然已经消失。但是，因出卖人和抵押权人已于2013年12月31日对案涉房屋设立抵押登记，且在法院查封房屋之前始终未解除抵押，致使买受人自受让房屋之日起，直至起诉之日，均不存在任何一刻具备办理房屋变更登记的条件。

(三)物权期待权和担保物权的权利位阶

经检索最高人民法院于2017年至2018年期间对《执行异议和复议规定》第28条适用的案例，我们获悉以下相关判决和法院观点：

观点一：依据《若干规定》第28条而主张的物权期待权，仅能对抗普通债权。

该种观点认为，尽管《若干规定》第28条系第27条规定的的“除外”情形，但即便不动产买受人满足第28条规定的该条规定仅能对抗对被执行人享有普通债权的债权人。(见(2018)最高法民申1969、1976、1978、1980、1981、1988、1999、2001、2002、2004号案民事裁定书、(2017)最高法民再263号民事判决书)

此外，《若干规定》第28条规定，系在不动产买受人对所购买的不动产权利保护与一般债权人权利保护发生冲突时，出于对买受人合法权益的特别保护的目的，而特别设置的规则，这一规则实质上是以牺牲一般债权人的正当权利为代价而确立的。(见(2018)最高法民申709、712、714、726、915、923、932、935、942、950、952号民事裁定书)

观点二：依据《若干规定》第28条而主张的物权期待权，能够排除基于担保物权而申请进行的执行。

经检索最高人民法院2018年度相关裁判文书，在(2018)最高法民申4093、4094、4095、4096号案中，法院认为：“案外人就执行标的提出的异议，因申请执行人享有担保物权等优先受偿权而得不到支持，但上述司法解释第二十八条、第二十九条分别针对不动产和用于居住的商品房规定了除外情形。……据此，符合上述规定条件的买受人的物权期待权可以排除享有担保物权等优先权的申请执行人的强制执行。”在(2018)最高法民申2172号案中，法院认为：“《执行异议和复议案件规定》第二十九条是第二十七条的但书内容，旨在优先保护符合相关情形的房屋购买者的居住权。”

笔者认为，判断不动产买受人的物权期待权是否足以对抗担保物权，应当以《若干规定》第28条规定为基本出发点，将买受人“合法占有”不动产买的时间节点作为关键依据，即抵押权在买受人占有不动产之前设立的，物权期待权不阻却执行；抵押权设置在买受人占有不动产之后设立的，物权期待权能够阻却执行。理由如下：

1.物权登记制度的建立和完善是一个动态过程，不应当忽视我国物权登记制度曾存不完善甚至缺失的历史时期，对这一时期取得的未经登记的“准物权”，不应当简单认定为债权而不予以充分保护

基于我国现行房地产开发以及登记制度的不完善等原因，不动产买受人签订买卖合同之后，往往不能及时进行登记，取得法律意义上的所有权总会滞后于买卖合同即债权合意很长一段时间，有的甚至长达十几年。在这段间隙中，买卖的不动产在法律上仍属于出卖人所有，如果仅仅将买受人当做普通的债权人，基于债权的相对性，其对房屋的登记或者交付请求权并不具有排除出卖人的其他债权人就不动产提出的受偿要求，将面临其他金钱债权人请求就买卖不动产另行变价的不测风险。③

陈永强教授认为，物权期待权属于一种介于债权和完全物权之间的过渡型权利，“该中间型权利由支付价款与交付占有两个要素构成，其具有实质性的物权属性，可以对抗出卖人的债权人，对抗抵押权及已登记的受赠人。”④

因此，在特定的时代背景下，买受人对不动产的“合法占有”，应当视其对不动产的权利成为优于一般债权节点。

2.以无过错不动产买受人的物权期待权对抗担保物权，符合《执行异议若干规定》第28条制定的初衷

对于《若干规定》第27条和28条的衔接适用问题，最高人民法院执行局对该司法解释编著的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》(以下简称《理解与适用》)作了明确解释：

“另外，案外人对执行标的尚未取得所有权，但享有应向其交付的债权请求权的，除法律、司法解释明确规定能够阻止执行的情形以外(例如，本司法解释第28条-30条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条等)，案外人对执行标的的债权请求权，原则上不能阻止执行，也不能对抗申请执行人的优先受偿权。”之所以要对买受人物权期待权进行保护，实际上隐含的理念是，物之交付的债权优先于金钱债权。⑤

根据《理解与适用》的这一解释，我们可以得出以下结论：(1)《若干规定》第28条是第27条所指的例外情形；(2)符合《若干规定》第28条规定的，可以对抗申请执行人的优先受偿权。

此外，陕西省高级人民法院作出的(2017)陕民终493号民事判决书认为，某银行陕西省分行称其对诉争房屋已经办理抵押登记，享有对抗王某的优先受偿权，“因与上述司法解释的规定相悖，原审判决未予支持，并无不当”。四川省高级人民法院作出的(2016)川民申3561号民事裁定书认为，徐某在某公司与某信用社签订抵押合同前已经与某公司签订合法有效的书面合同，在抵押权设立前已经支付全部价款并合法占有该不动产，故徐某的物权期待权可以对抗抵押权。重庆市第五中级人民法院作出的(2016)渝05执异14号执行裁定书认为，“当无过错买受人就案涉房屋享有的物权期待权与申请执行人就案涉房屋享有的抵押权发生权利冲突时，应以权利设立的先后顺序判断何种权利更为优先。”

综上，笔者认为，无过错不动产买受人的物权期待权能够对抗担保物权，符合《若干规定》第28条制定的初衷。且在司法实践中，也不乏正确适用《若干规定》的案例。

3.以无过错不动产买受人的物权期待权对抗担保物权，符合我国民法的诚信原则

诚信原则被誉为民法中的帝王条款，是指在民事活动中，当事人应当始终秉持善意、诚实和公正的态度。正是在诚信原则的贯彻下，房屋买受人在签订买卖合同和支付价款时，即便明知存在种种因素，暂不能对即将取得的物权进行登记公示，但却愿意基于对交易对方的信赖，善意地认为这一情形是“暂时”的，一旦未来具备登记条件，便能即刻终止这一过渡性的权利状态。

此外，根据我国《物权法》的明确规定，物权的取得和行使不得损害公共利益和他人利益。因此相对地，出卖人在进行不动产交易时，也应当本着诚实信用的原则，在其已经明知将房屋交付买受人使用后，不应当再凭借其对房屋名义上的所有权，利用房屋尚未进行物权登记的程序瑕疵，再行恶意设置抵押，无异于对其物权的滥用。如以此设立的抵押权仍然能够得到完全的司法保护，无论在个案中抵押权人是否善意，现行立法和司法解释都将会沦为滋生违约和虚假诉讼行为的温床，其为保护不动产买受人合法权益的目的也将落空。

在强调“无恒产者无恒心”、重视“居者有其屋”的我国，不动产在人民群众的日常生活中无疑占据了基本生活资料的地位。在执行程序中，对善意的不动产买受人予以特别的保护，对于增强普罗大众对法律正义的信心无疑具有特殊的意义。⑥司法对善意不动产买受人的有力保护，是维护社会诚信和公平正义氛围的有力手段，也是实现人民居有定所、安家乐业的基石。

[ 注 释 ]

①第十七条 被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结.

②何娇.买受人物权期待权认定及阻却执行的条件[J].人民司法，2018(11).

③最高人民法院执行局对该司法解释编著的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》p.421.

④陈永强.物权变动三阶段论[J].法商研究，2013(4).

⑤最高人民法院执行局对该司法解释编著的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》p.429.

⑥最高人民法院执行局对该司法解释编著的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》p.421.