周健美

安徽省人民检察院，安徽 合肥 230022

买受人支付的定金依约全部抵作价款后，买受人还能否主张违约定金吗？在理论与实践中存在争议。最高法法官认为，定金抵作价款后，仍可适用定金罚则。[1]主要理由是，定金作为担保债权，作用应贯穿合同履行的整个阶段，若定金抵作价款后不再适用定金罚则，对于先付款后交货的买受人不公平，且违背当事人约定。笔者则认为，定金合同具有实践性，而定金交付应是占有的连续状态，定金被抵作价款后应被视为交付未完成，不能适用定金罚则。

一、定金合同以交付为生效要件

依据合同法一百一十五条、担保法第八十九条的规定，定金是一种担保债权，是合同一方当事人为了担保合同履行，提前给付对方一定数额的金钱(少数情况下是其他替代物)所以定金又被称为钱保。需要说明的是，考虑特定物是无法适用定金罚则，故此处金钱替代物必须为种类物，如不记名的代金券等，不包括记名的存单、股票等，且该替代物应具有与金钱相同的特性。为论述便利，本文以下均用金钱概括其替代物。担保法第九十条规定，定金合同从实际交付定金之日起生效。担保法解释第一百一十九条规定：“实际交付的定金数额多余或少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”总之，作为实践性合同，如果不交或少交定金，定金合同一定全部或部分不能生效。……