宝音达赉

沈阳师范大学法学院，辽宁 沈阳 110034

2018年8月昆山龙哥案中，于海明被公安机关认定为正当防卫，不负刑事责任。随后，12月发生的赵宇案中，检察机关将赵宇认定为正当防卫，对他作出了不起诉决定。这两个案例拓宽了正当防卫在实务中的适用范围，随着两案推动正当防卫在现实中的适用，正当防卫人是否能够获得国家赔偿也引起了人们的广泛关注。

《国家赔偿法》中刑事赔偿部分中①对国家赔偿的范围作出了规定，对没有犯罪事实的人进行错误羁押，其后撤销案件、不起诉或经人民法院审判判决宣告无罪的情形以及再审改判无罪，但原刑罚已执行的情形，可以获得国家赔偿。《国家赔偿法》中对免责情形也做出了规定②，客观上存在犯罪事实，只不过因为主体无刑事责任能力，或者法律规定不负刑事责任的情况以及符合《刑事诉讼法》第十五条的规定，国家赔偿不予支持。所以我们能够得出结论，只要属于没有犯罪事实的人被错误羁押或者再审改判无罪原刑罚已执行的情况，同时不符合两种免责情形的情况，就应该获得国家赔偿。

根据刑法第20条的规定，正当防卫不负刑事责任。根据四要件理论，正当防卫的行为因缺少主观要件而不构成犯罪，根据三阶层理论，正当防卫的行为因具有违法阻却事由而不构成犯罪。所以，无论按哪种理论看，正当防卫的行为都不是一个犯罪行为。正当防卫是《刑法》中明确赋予公民的一项正当权利，不是一个犯罪行为，不属于行为虽然构成了犯罪但是因为法律有存在特殊规定而免于处以刑罚的情形。那么，对正当防卫人的羁押应当属于对没有证据证明有重大犯罪嫌疑人的错误羁押。

《国家赔偿法》中所规定的除外情形，针对正当防卫案件在实务中经常因为检察机关适用《刑事诉讼法》第十五条第六项做出不起诉决定而认为不属于国家赔偿的范围。在审查国家赔偿案件的时候存在形式审查和实质审查两种观点。其中，形式审查说的观点认为在审查国家赔偿案件时，仅对原案的事实认定和法律适用进行审查，如果不起诉决定的作出符合《国家赔偿法》中免责条款所规定的情形，则不适用国家赔偿。实质审查说则认为，为避免《国家赔偿法》第19条在实务中被检查机关滥用以逃避国家赔偿，在审理国家赔偿案件时，应当重新审理案件事实，判断属于哪种不起诉，应该援引哪一法条作出不起诉决定，进而判断是否属于《国家赔偿法》第19条所规定的免责情形，能否获得国家赔偿。由《人民检察院国家赔偿工作规定》第45条第1款规定可知，在办理刑事赔偿案件时可以对原案的处理决定是否正确一并实质审查，尤其是该处理决定可能影响赔偿请求人的赔偿权利时。因为正当防卫属于法律明确规定不负刑事责任的情形，与《刑事诉讼法》第十五条所规定的危害行为显著轻微不被认为是犯罪或者虽然存在犯罪事实但是根据法律规定不追究或因某种客观事实无法其追究刑事责任的情况不符，同时也不符合《国家赔偿法》所规定的客观上存在犯罪事实，只不过因为主体无刑事责任能力或不负刑事责任的情况，所以正当防卫不应该符合《国家赔偿法》所规定的两种除外情况，应当获得国家赔偿。

但是，正当防卫虽然是一种没有社会危害性的有益行为，仍与没有犯罪事实的情况有所区别，正当防卫从客观上看是一种危害行为，其正当性需要进行再次法律评价，如果要求在侦查初期就判断出是正当防卫行为而不对其羁押，属于强人所难。所以笔者认为，对正当防卫人拘留后，及时查明是正当防卫而解除强制措施的，国家不负赔偿责任；查明是正当防卫后继续拘留或错误逮捕、起诉的，国家应负赔偿责任。

[ 注 释 ]

①《国家赔偿法》第17条行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(一)违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；(二)对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；(三)依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；(四)刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；(五)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的.

②《国家赔偿法》第19条属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：(一)因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的；(二)依照刑法第十七条、第十八条规定不负刑事责任的人被羁押的；(三)依照刑事诉讼法第十五条、第一百七十三条第二款、第二百七十三条第二款、第二百七十九条规定不追究刑事责任的人被羁押的；(四)行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员与行使职权无关的个人行为；(五)因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的；(六)法律规定的其他情形.