《法人》特约撰稿 汪赛赛 肖海军

民法典对国家赔偿法的适用提出了新的挑战。一方面，职务侵权行为是统一适用国家赔偿法进行调整，还是由国家赔偿法与民法典各司其职、分别调整，仍然值得进一步探讨。另一方面，民法典新增多处行政机关的作为义务，对其违反同样面临责任性质认定和法律适用问题。本文从职务侵权行为法律适用之立法沿革出发，分析国家赔偿责任的性质，探讨民法典与国家赔偿法的适用关系，从而为职务侵权行为的法律适用寻找科学合理的请求权规范基础。

国家赔偿责任的性质

我国国家赔偿制度源于宪法，最早由民法通则加以贯彻落实，受害人通过民事诉讼程序请求国家承担民事侵权赔偿责任。行政诉讼法则要求受害人通过行政诉讼程序来主张国家承担赔偿责任。国家赔偿法建立了一套独立于民法侵权责任体系的赔偿规则。那么，国家赔偿责任究竟是转型为公法侵权责任，还是仍然维持了私法侵权责任的属性，仍然存在较大争议。

私法侵权责任说认为，国家赔偿责任就是民事责任的一种。国家赔偿法是作为普通私法的侵权法在国家侵权领域中的特别表现。

公法侵权责任说则主张适用国家赔偿法的专门规定完全可以解决国家赔偿纠纷，无需再适用民法。

从宪法到民法通则，从行政诉讼法到国家赔偿法，从侵权责任法到民法典，国家赔偿法与民法相互分离。认清国家赔偿责任的性质，仍须从其分离原因入手。事实上，由于国家赔偿法的立法目的和功能与民法侵权赔偿体系存在明显不兼容性，民法难以实现国家赔偿立法之愿景，国家赔偿法才从民法中分离出去，形成一套独立的赔偿规则体系。

首先，从关涉主体和立法宗旨上看，国家赔偿责任应当属于公法侵权责任。在关涉主体上，国家赔偿涉及国家、国家机关工作人员和受害者三方主体关系的协调和利益的平衡；民事侵权赔偿则主要涉及侵权行为人与受害人。在立法目的和功能上，国家赔偿既要使受害人得到充分或公平的救济，避免单个受害人蒙受不幸，又要维护公务人员执行公务的积极性，还要预防其在行使职权时无所顾忌、放任侵权，同时也要考虑国家财政的负担能力；民事侵权赔偿的功能则主要是填补损害和预防损害，主要是对权益保护与行为自由加以平衡，通过对行为人行为自由的限制来对受害人权益进行保护。

其次，从代位责任到自己责任的演进上看，国家赔偿责任应当属于公法侵权责任。国家赔偿在历史发展中，形成过公务员个人责任、国家为公务员的行为承担代位责任（替代责任）、国家为自己的行为承担责任三种形态。在民法的职务侵权责任规则中，用人单位承担责任的前提是工作人员的行为构成侵权，用人单位在此情形下承担无过错的替代责任。换言之，工作人员是行为主体，用人单位是责任主体。而在国家赔偿责任规则中，基于国家自己责任理论，无需考虑工作人员的侵权责任是否成立，不再解释为国家承担替代责任。民法的职务侵权强调用人单位的替代责任，国家赔偿法的职务侵权强调国家自己责任，两者在理论基础上存在明显差异。在此基础上，大陆法系的立法多采公法赔偿责任之观点，也与我国国家赔偿理论和立法现状更为契合。

调整不同领域赔偿问题的平行关系

将国家赔偿认定为公法侵权责任，并未完全解决职务侵权行为的法律适用问题。一方面，民法典是否还调整职务侵权行为；另一方面，在适用国家赔偿法调整职务侵权行为时，民法典是否仍然有适用的空间。

有观点认为，国家赔偿法与民法典为并列关系，各自调整不同的行为。应当将国家机关工作人员所实施的行为，区分为职权行为和职务行为。职权行为是指与职务相关的行使公权力的行为，职务行为则仅指与职务相关但非行使公权力的行为，职权行为引发的责任为国家公法赔偿责任，职务行为引发的责任为国家私法赔偿责任。

也有观点认为，在职务侵权之情形，应当通过扩大解释国家赔偿事由，适用国家赔偿法的规定。民法典新增了多处公权力机关的作为义务，公权力机关不作为时的赔偿责任在现行国家赔偿法中没有专门的条文，对国家赔偿范围作扩大解释是可行的办法。甚至还有观点认为，凡是与执行职务有关的行为，就应当适用国家赔偿法。

另有观点认为，国家赔偿法为民法典的特别法，在国家赔偿法没有规定时，可以适用民法典的相关规定。属于国家赔偿法规定的事由时，适用国家赔偿法之规定；其他情形下，则适用民法典之规定。

民法规范在国家赔偿中仍适用

笔者认为，在民法典与国家赔偿法的适用关系上，有以下几点值得作出说明：

首先，理论上将广义的职务行为细分为职权行为和职务行为没有问题，但认为因职权行为导致的损害由国家赔偿法调整，而因职务行为导致的损害由民法典调整的观点值得商榷。国家赔偿法对行政赔偿事由采列举加兜底概括条款的立法模式，但其兜底条款解释空间有限；对刑事赔偿事由采穷尽列举的立法模式，两者都会导致法律漏洞的出现，在国家赔偿法未列明的职权行为致害情形下，仍然应当适用民法典。

其次，认为民法典第一千一百九十一条没有涵盖职务侵权的观点不能成立。民法典和侵权责任法将前述人身损害赔偿解释中的“执行职务”变更表述为“执行工作任务”，对此在理解上产生了争议。有观点认为，既然立法者已经改变了表述，显然民法典不再包含执行公务的情形，即使该用人单位包含国家机关，也仅指国家机关工作人员非执行公务时致人损害的，适用民法典的规定，国家机关工作人员执行公务时致人损害的，应当适用国家赔偿法。全国人大常委会法工委将国家机关及其工作人员因工作造成他人损害，区分为履行公职权的行为和未履行公职权的行为。前者构成侵权，国家承担国家赔偿责任；后者构成侵权的，国家机关承担民事侵权责任。笔者认为，国家赔偿法并不调整所有的公职权侵权行为，即有些公职权行为构成侵权的，不能主张国家机关承担国家赔偿责任。

再次，对国家赔偿法进行限缩解释更为合理。国家赔偿法虽然承载着多种功能，但其主要且首要功能仍然应属实现对受害人的充分救济，其他功能更像是首要功能的附属品。但依现行立法之规定，国家赔偿在赔偿范围和赔偿标准上都不如民事赔偿。

民事赔偿则采取完全赔偿原则。为使受害人获得更为充分的救济，对国家赔偿事由中的“其他违法行为”进行限缩解释，缩小国家赔偿法的适用情形，尽量扩大国家侵权的民事赔偿范围，将更多的国家机关及其工作人员的职务侵权行为纳入到民法典的调整之下。

最后，国家赔偿法是公法抑或私法、普通法抑或特别法的判断，并不影响民法规范在国家赔偿中的适用。