摘 要：文物保护工作对于优秀传统文化的继承与发扬具有重要意义。《文物保护法》自实施以来，在实践中不断遇到难题。本文从我国文物保护的现状出发，结合法理学正当程序理论、法律利益衡量及法律功能主义，针对文物保护中出现的问题，对《文物保护法》的修订提出了制度上的建议。

关键词：文物保护法;正当程序理论;法律利益衡量;法律功能主义;主体规制;惩戒机制;多方参与

0 引言

我国是一个有着优秀民族文化传统的大国。文物保护工作对于传承优秀的中华文化具有重要的意义。党的十八大召开以来，国家领导人对文物保护给予了前所未有的重视。习近平总书记的一系列讲话以及相关的中央文件，为我国加强文物保护工作指明了方向，提出了要求。因而在坚持全面依法治国的基本方略的前提下，在《文物保护法》的修订已纳入十三届全国人大常委会立法规划第一类项目之际，进行《文物保护法》的修改与完善，是传承和发扬中华传统文化，时代特征下对文物进行科学有效保护的客观要求。

1 我国文物保护的现状

文物的价值是随着时间的沉淀而愈发显现的。文物的价值主要体现在三个方面，即历史价值、艺术价值和科学价值。[1]文物保护的价值也因此而彰显。根据国务院新闻办公室公布的官方数据，截至目前，国务院已核定国保单位5058处，包括古遗址1194处、古墓葬418处、古建筑2160处、石窟寺及石刻307处、近现代重要史迹及代表性建筑952处以及其他27处。我国文物分布具有总体分散、小范围聚集的特点。虽然现阶段我国文物资源保护取得了突破性的进展，但在整体的工作过程中，呈现出文物保护工作与经济发展之间矛盾突出、违法惩戒相对宽松、文物保护财政支持力度较小、基层文物保护与管理存有漏洞的特点。以历史名城的保护为例，不少历史文化名城及周遭建筑毁损严重，过度商业化开发甚至一些地方政府拆除真古迹建造伪古迹。同时，一些历史文化名城的保护管理中也存在着安全隐患及管理缺陷的现象。对于文物保护，应当从现状中发现存在的缺陷，进而提出科学的建议，以此完善我国的文物保护法。

2 完善我国文物保护法的法理基础

2.1 正当程序理论

源于英国程序正义理念的正当法律程序，也仅在最初的时候适用于诉讼程序。“任何人非经法定程序非有法定理由不得剥夺其自由”。法律程序的内在价值在实践中体现为正当法律程序的运用，而正当法律程序以程序正义为法律程序的内在价值追求。因此，从这个角度出发，广义的程序正当理论，即是指在法律运行的整体过程中，遵循规定的程序，以程序正义实现最终的实质正义。针对我国的《文物保护法》，以程序正当理论为指导，进行正当法律程序的规制能够限制行政主体的权力滥用，保证文物保护按照既定程序进行，使相关的文物保护决策者充分获取社会公众的意见或建议，作出关于文物保护工作的最佳判断。通过正当的程序，避免文物保护工作出现偏差，确保文物保护工作按照程序稳步实现预期目标，通过对文物保护过程中的程序设置，使文物保护行政管理与维修保护具有良好的依托。

2.2 法律利益调控机制

天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往。法律对社会的调整主要依靠将利益的划分等要求转化为权利主张或义务承担。法律在表达利益需求或者进行利益划分的同时，实质上也对利益进行了选择。既然有多种多层次的利益，那么在选择的过程中必定会产生利益冲突，此时便会结合私人利益与公共利益、短期利益与长期利益、整体利益与局部利益、物质利益与文化利益、显性利益与隐形利益等多种利益类型进行考量，重整利益格局，在不同的利益选择中，制定出符合立法目的的法律。《文物保护法》的修订，是基于国民整体对于传统中华文化的公共利益所为的长远考量，不仅对文物本身予以相应的关怀，还兼顾了文物承载的中华文化和民族精神。同时，《文物保护法》的修订，也给现有的文物所有权规划体制带来了改革的可能性，为文物保护实践中产生的部分产权不明问题带来了解决的契机，从而促进我国文物的长远利益保护。

2.3 法律功能主义

法律功能主义，是指法律作为一个体系或者部分，在一定的立法目的下，基于法律内部的结构属性而在社会中发挥的功能，并且这些功能有利于发挥出法律价值或者所主张的法律作用。同时，法律功能又以整体功能与局部功能、基本功能与辅助功能、显性功能与隐形功能为区分。事实上，这反映出法律对于社会的适应性，以法律的内在结构为导向，在社会中发挥出效用。在当前注重文化自信的形势下，注重文物保护，既符合我国增强文化自信的现实需要，又以法律手段为合法的文物保护或管理行为保驾护航。立法的目的，即是通过分配权利与义务以联结社会生活的各个领域。《文物保护法》的修订，既通过法律的社会化以及国家强制力或其他外力的维持，又通过公民自身的法律遵守行为，使《文物保护法》在法律适用和法律遵守中建立良好的文物保护法律秩序，实现《文物保护法》的功能与目的。

3 完善文物保护法的建议

3.1 坚持文物保护的总方针

《文物保护法》第四条“文物工作贯彻保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理的方针。”明确规定了我国文物保护工作的总方针。无论是哪个国家，对于文物的管理，保护永远都是第一位的。但本质上，文物的保护工作与利用工作是具有系统性、协调性的有机整体。在文物管理工作中，注重文物保護，使文物自身能够最大化地发挥效用，而文物利用后所获取的收益又能良好地促进文物保护。在《文物保护法》修订的过程中，应当坚持文物保护工作的总方针，侧重文物利用，在考虑文化资源承载能力的前提下加大文物资源的开发力度，有计划有限度地向社会公众开放文物保护单位，引导文物资源的再利用，并建立健全以保为主、保用结合、以用促保的文物保护制度。

3.2 完善文物资源产权制度

我国目前已经引入了文物保护登录制度，但文物保护登录制度落实的首要前提是明确目前我国的文物总量以及在文物总量登录中的产权归属。《文物保护法》第五条明确规定，不可移动文物、考古挖掘、馆藏文物、民间私人所有文物，原则上归属国家所有，但国家另有规定的除外。事实上，“国家所有”在《文物保护法》中的含义是模糊的。众所周知，我国《物权法》比《文物保护法》更早颁布，即使《文物保护法》经过了五次修改，但在物的所有权的概念厘定上，《文物保护法》并未与《物权法》进行较好的衔接。除此之外，在不可移动文物的权利归属上，到底是以附着的土地所有权为主还是单独以该文物的国家所有权为标准进行衡量的界定不明。因此，注重国家所有权的概念界定，以及不可移动物的产权基础，并完善文物资源资产的产权管理制度，实现文物产权的确权及明示。这对文物资源产权制度的完善具有重要意义。

3.3 明确文物保护主体职责

我国的国有文物资产具有分布范围广、管理情况复杂、文物行业专业性强的特点。《文物保护法》第八条规定了各级政府对于文物保护的职责。而在实际的管理过程中，应当结合我国文物保护的地域特点、行业特点、行政体制特点进行文物保护管理体制的改革，从而明确各级各政府的行政管理职责。从垂直的体制上看，整体上的管理权限应当有计划有步骤地收归中央，特别是针对具有重要文物价值的文物保护单位的职权，更应当明确权限。而对于基层的文物保护管理，应当逐级的细化。横向上看，各级政府文物保护行政部门，应当将文物的行政管理体制与文物的维护管理体制相分离，细化国家对于文物保护的财政支持的利用项目，将行政管理与支持维护相分离，从而明确文物保护主体具体的职责。横向与纵向的结合，同时引入相应的监管机制，有助于整体上实现我国文物保护主体的职责权限划分。

3.4 完善文物保护惩戒机制

我国现行的《文物保护法》对于违反法律追究责任的情形规定在第六十四至第七十九条，主要以行政处罚为规制手段，情节严重者，构成刑事犯罪的情况下追究刑事责任。事实上，以行政手段为主的惩罚方式并不能实现责任与行为的适应性。例如，《文物保护法》第六十九条中对于历史名城毁损的责任，仅是对相关责任人员给予行政处分。众所周知，文物作为古老文明的传承，一经损坏便不可恢复如初。进一步加大法律责任中的惩戒力度，强化政府作为文物保护主体的责任，建立行政主管部门及相关主管人员的失责追究机制，细化行政执法人员的法律责任，同时，根据我国文物保护实践的现实需要，改革现有的法律责任架构，加大行政处罚的力度，对有文物保护违法行为的人员实施职业禁止，并针对其违法行为实行相应的补救措施以尽量减少对文物的损害，将有利于完善我国文物保护惩戒机制。

3.5 建立多方参与保护制度

《关于加强文物保护利用改革的若干意见》不仅明确了政府的文物保护主体责任，同时也对公安、城建等部门参与文物保护工作提出了要求。政府及其相关部门作为国家利益、公共利益的坚定捍卫者进行文物保护执法工作义不容辞，但如果将文物保护的责任全部交给政府，就会加重政府的负担，吸收专业技术人才，建立文物保护的专业人才队伍可以有效解决基层文物保护单位文物保护负担过重、知识储备落后、人员不足等问题。同时，注重吸收文物保护志愿者或者居委会等群众或者组织加入文物保护工作，以及引入其他行业参与文物保护的实施、监督，都将有助于将多方参与纳入我国《文物保护法》的修订中。

4 结语

文物保护功在当代，利在千秋。随着社会经济的发展，我国作为发展中的大国，更加需要不断增强文化自信。在开展文物保护工作的新阶段，坚持文物保护工作的总方针，完善文物资源产权制度，注重《文物保护法》与《物权法》的衔接，明晰各级政府部门的主体职责，完善针对文物保护中违法行为的追责机制，加强文物保护宣传，增强公众的文物保护意识，吸引各方参与，从而构建科学合理的上层建筑，使文物保护与文明传承相融合，发挥出更加重大的作用。

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作者简介：张湘莹（1995—），女，硕士，研究方向：环境法。