邓社民 靳雨露

一、问题的提出

2016年3月人工智能机器人“阿尔法狗”以4∶1战胜围棋大师李世石的新闻使人工智能被大家所熟知。接着，人工智能生成物广泛出现在科学文化与艺术领域中：人工智能创作的小说投稿参加比赛并顺利通过初审；[1]人工智能创作了包括情景喜剧、恐怖片、微电影、流行乐曲、诗词等在内的文学艺术作品。[2]

人工智能的出现打破了原本只能由人类才能创作文学艺术作品的局面，不可避免地产生了人工智能生成物的可版权性及保护模式之争。其实早在1993年，美国版权局对由人工智能Racter生成的书籍——“The Policeman’s Bread is Half Constructed”授予版权，将Racter的编写者登记为版权人，将人工智能Racter列为作者。该事件在20世纪的美国就引发了一场关于版权法是否保护人工智能生成物以及如何保护的争议。[3]

我国知识产权学界对人工智能生成物的可版权性及保护模式的讨论，在2017年集中于对人工智能生成物是否能受著作权法的保护，即人工智能生成物可版权性的争议。对此有两种截然不同的观点：一是认为人工智能生成物没有人类智力的参与，不具创造性，不受著作权法保护；二是认为其具有可版权性。到2018年，讨论的焦点转变为其著作权法保护模式之争：是直接用著作权法中狭义著作权来保护人工智能生成物，还是用邻接权来保护，抑或是创设著作权法的新客体等。笔者拟从这两个争议点出发，在明确人工智能生成物可版权性的基础上进而辩明其应受狭义著作权而不是邻接权的保护，为今后人工智能生成物著作权归属、权利内容、保护期限等问题的厘清奠定基础。

二、人工智能生成物可版权性之争

“人工智能生成物”也被学者称为“人工智能创作物”、“人工智能生成内容”或“人工智能创作成果”等，是伴随人工智能在著作权法领域的应用而出现的新概念。广义的人工智能生成物泛指一切由人工智能生成、输出的内容，内容的形式与创造性在所不论。本文不再对人工智能生成物进行分类讨论，而是采取狭义的人工智能生成物概念：即人工智能生成物指由人类操控人工智能生成并输出的，与人类智力创作“作品”在表现形式上相同的，包括诗词、歌曲、小说、电影、新闻稿等在内的文学艺术成果。人工智能生成物出现在人们的生活中后便有了人工智能生成物的可版权性之争。

(一)人工智能生成物可版权性理论分歧

德国《著作权法》第2条第2款规定，作品是指个人的智力创作成果。构成作品的必要条件是个人精神内容的体现以及个人智力成果的表达。[4]据此，以王迁为代表的部分学者认为，只有人才能创作出“智力成果”，人工智能生成物是由人工智能产生，不是人创作的，不构成作品。即使人工智能领域专家学者称现阶段的人工智能拥有复杂的“神经网络”，但人工智能生成物仍是运用算法、模板的结果，不能体现出作者的个性，不符合作品独创性的要求，因此不能受到著作权法的保护。[5]

支持论者分别从洛克劳动论、对创作要件及独创性判定标准阐释的角度来肯定人工智能生成物的可版权性。第一，洛克的劳动论学说是支持人工智能生成物可版权的理论依据，人工智能对原始素材进行分析整合后，能输出与人类创作作品在外在表现形式上无异的人工智能生成物，这一过程可等同于人类思维的劳动；[6]第二，世界知识产权组织对作品的定义为作者独立创作，不是抄袭其他作品，因此只要人工智能生成物不是人工智能抄袭其他作品的结果，就应该受到著作权法的保护；[7]第三，应以读者的审美标准来判断人工智能生成物是否符合著作权法上作品独创性的要求，不能因为人工智能生成物来源于人工智能而不是人类就否认其独创性，否认其可版权性。[8]

(二)对理论分歧的回应

1.反对可版权性的理由不成立

上述反对人工智能生成物可版权性的理由是其来源于人工智能，而不是人类，不符合创作的条件。但是无论在国际条约还是我国知识产权相关法律法规中均未明文规定受著作权法保护的作品必须由自然人创作。德国《著作权法》第7条规定的“创作者原则”认为，只有人才能创作出具有独创性的作品，不承认法人作者的存在。[9]但是我国《著作权法》规定了法人作者制度，在一定条件下可视法人为作者。法人也不是自然人，没有人身权利，在作品中也不能体现独特的个性。因此在承认法人作者的我国，不能以人工智能生成物来源于人工智能而不具备创造性为由来否认其可版权性。并且，用著作权法保护人工智能生成物后，将刺激与人工智能产业相关的软件或信息技术产业中人们的智力投入，从社会整体来看，其他产业增加的创造性可弥补人工智能生成物中所缺乏的创造性。[10]

2.人工智能生成物可版权性符合国家发展战略与著作权法根本目的

基于国家政策而产生的知识产权制度，本就是国家为平衡各方利益，促进社会进步、国家发展的产物。而人工智能被称为人类历史上的第二次文艺复兴、四次工业革命。[11]人工智能创作了作品，人工智能可以发明创造，人工智能将给国家经济发展、社会结构、人们的生产方式及生活水平等带来巨大的变革。拥有人工智能核心技术的国家必将走在世界的前列。2017年7月，国务院发布了《新一代人工智能发展规划》，2018年5月接着出台了《“互联网”+ 人工智能三年行动实施方案》，发展人工智能已经上升到国家战略层面。法律与国家政策均为上层建筑的组成部分，两者在经济基础、社会目标等方面是一致的。[12]法律发展的重心在于社会本身，法律应服务于社会经济的发展。[13]若不承认人工智能生成物的可版权性，将打击投资者对人工智能进一步研发的激情，对人工智能产业的发展产生抑制的效果。为避免对科技的发展、国家重大战略的实施造成阻碍，应承认人工智能生成物的可版权性。

著作权法从产生之初就是为了赋予文学艺术科学领域内的创作者以一定的专有权，来达到鼓励创作和激励优秀作品传播，促进文化事业繁荣的目的，此即“鼓励创作说”。除了鼓励创作说外，知识产权制度的另一主要功能是：“确认、分配知识的市场化所产生的利益…核心利益诉求是以知识为市场要素的产业。”[14]世界上第一部著作权法《安娜法案》的颁布，便是为了分配、平衡版权市场中各方的利益，反对出版商的绝对垄断，以保证作品在版权市场的自由流通，促进版权市场的发展。人工智能生成物或可成为版权市场繁荣发展的最大助力。若人工智能生成物不受著作权法保护，将无法激励人工智能程序设计者、使用者利用人工智能创作，进而产生更多优秀的作品。为避免产生抑制创作、损害版权市场的不利后果，与著作权法宗旨保持一致，我国应承认人工智能生成物的可版权性。

3.国外立法例的借鉴

世界上一些英美法系国家或是已经在立法上将人工智能生成物纳入版权法的保护范围，或是在政策上支持人工智能生成物受版权法保护，并在积极进行立法。英国、爱尔兰、新西兰等国在立法中对人工智能生成物的定义、权利限制、版权归属等进行详细规定。其他没有对人工智能生成物进行法律保护的国家，也对人工智能法律保护问题在进行积极的讨论。例如日本在《2016年度知识财产推进计划》《2017年度日本知识产权推进计划》中，均提到要从知识产权制度方面讨论人工智能创作物的法律保护问题。[15]2018年5月25日，日本通过新《著作权法》，更是放宽了互联网产业及高科技企业使用作品的限制，使得人工智能得以更方便地学习数字化作品。[16]

综上所述，以作品需体现作者独特的个人来否认人工智能生成物的可版权性在存在法人作者的我国并不合理；而人工智能生成物可版权性是符合著作权法鼓励创作，促进文化科学事业发展的目的，也与我国发展人工智能产业的战略相匹配，顺应世界潮流，承认人工智能生成物的可版权性是必要的。

三、人工智能生成物受著作权法保护的模式之争

在支持人工智能生成物可版权性的专家学者中，对其著作权法保护模式也莫衷一是。第一种观点认为人工智能生成物构成作品可直接受狭义著作权法的保护；第二种观点主张人工智能生成物不符合独创性的要求，但因其具有一定的价值，也与作品表现形式相似，应以邻接权来保护人工智能生成物；第三种观点认为，应从立法层面使人工智能生成物成为知识产权法上的新客体。

(一)以狭义著作权及创设新客体的方式保护

人工智能生成物是否构成作品的关键在于是否具有独创性。在判断人工智能生成物是否具有独创性时，应注重内容、结果而不考虑其来源及创作过程，此即客观主义的独创性判断标准。人工智能生成物在外观上与人类智力创作的作品无异，在不说明来源时，一般人无法将人工智能生成物与人类创作作品区分开。采取客观主义的独创性判断标准后，人工智能作品毫无疑问是应受狭义著作权的保护。[17]并且，尽管人工智能可以通过“深度学习”来突破预定的算法、模板来创作人工智能生成物，但是如果缺少了人为干预，缺少了诸如人提前对人工智能进行的数据输入，使人工智能拥有“学习”特定内容，并产生特定成果的价值选择等工作的环节，人工智能将无法工作产生人工智能生成物。因此，人工智能生成物可视为是人支配人工智能进行创作的结果。人对人工智能的支配性行为创作的人工智能生成物当然可比照人创作的一般作品而受狭义著作权的保护。[18]

主张使人工智能生成物成为知识产权法上新客体的学者认为，人工智能不仅能产生出文学艺术领域内的作品，而且能发明与创造。对人工智能生成物是否受著作权法的保护在于独创性的争议，在专利法中，对人工智能生成物可专利性的争论，不在于创作过程，而在于发明、实用新型专利是否符合新颖性、创造性、实用性的“三性”标准判断。[19]对于人工智能生成物是否具有独创性、人工智能发明创造是否能被授予专利的争议，从立法层面承认人工智能生成物是知识产权法上的新客体，是一种较好的解决办法。

(二)邻接权的保护

著作权法保护的是人的智力创作，而具有独创性的作品的潜在要求是具有作者资格，两者联系紧密。人工智能生成物是人工智能创作的，目前人工智能并不具有法律主体资格，不具备作者资格，因此人工智能生成物必然不具有实质意义上的独创性，而不能仅是从外观上与一般作品类似就得出其符合独创性要求的结论。[20]但是具有财产价值的人工智能生成物大量出现在人们的生活中势必会引发侵权纠纷。人工智能生成物不具备独创性，不是作品，无法受著作权法保护，其他法律对此也无具体条文规定。如果只寄希望于用《民法总则》《民法通则》《侵权责任法》中的兜底条款来处理涉及人工智能生成物的侵权问题，并不能解决所有的法律纠纷。

马克思、恩格斯指出，法律是经济力量的一种产品。[21]随着科技的发展、功利主义在法学中的渗透，法律为保护与激励投资者的投入，以使相关产业、国际经济得以发展，社会福祉最大化，诸如与作品传播相关的表演者权、版式设计者权，以及与作品不相关的数据库等邻接权逐渐被设立。[22]11人工智能生成物凝结了投资者的资金等物质投入及劳动，在外观上也与作品相似，虽然不具备独创性，但却存在很大的价值，适当保护能促进人工智能产业的发展，与邻接权的价值相契合。同时，基于人工智能创作速度快、效率高的特点，承认人工智能生成物的可版权性后，恐在一定程度上会降低自然人作者创作的激情。因此，对人工智能生成物保护的权利范围、保护期限等应适当低于作品。邻接权的权利种类、保护期限均弱于狭义著作权，使其成为邻接权的客体更为适宜。

1.剧本模式——表演者权保护

人工智能是编程设计者创作的计算机软件作品。人们利用这一作品再进行的创作类似于表演者对他人原创作品的演绎。编程设计者对人工智能最初运行的算法、规则进行了预先的设定，但是之后人们使用人工智能创作出的人工智能生成物的形式与内容却是编程设计者无法控制的。这也与表演者演绎剧本的情形相同。虽然剧本是同一的，但是表演者不同，表演的效果也不相同。即使是同一表演者，每场演出的场地、灯光、造型师等环境不同，表演者自身的个性与发挥也不同，表演的效果也不尽相同。因此，人类再操作利用人工智能创作人工智能生成物，类似于表演者对音乐、戏剧等剧本的表演。人工智能生成物应受表演者权的保护。

2．创设一类新的邻接权来保护

我国《著作权法》规定的表演者权、录音录像制作者权、广播组织权、版式设计权这4类邻接权，以及德国等大陆法系国家对不构成作品的照片的邻接权、欧盟对数据库设立的邻接权、意大利对舞台布景设立的邻接权等，每种邻接权均有其特定的客体。[23]而人工智能生成物不属于以上任何一种邻接权的客体。人工智能生成物本质上是对数据分析处理的结果。无论是人工智能创作的小说、诗词、曲谱、图画等，还是出具的对一定问题的分析统计报告，都是通过对获取的大量数据的学习、分析与计算，提炼出解决问题的模板后输出的数据成果。可创设与录音录像制作者权等其他邻接权相平行的“数据处理者权”，以保护与大数据密不可分的人工智能生成物。[24]

四、以狭义著作权来保护人工智能生成物

我国《著作权法》中狭义“著作权”与“邻接权”的区别便是客体的不同。狭义著作权的客体是“作品”，邻接权的客体是独创性达不到作品高度的，其他有价值的文化产品。因此，人工智能生成物应受狭义著作权还是邻接权的保护，即使争论得再多，关键只在于对人工智能生成物性质的认定，其是属于著作权法意义上的作品还是邻接权的客体。如果两者都不是，再考虑使其成为著作权法上新客体。

(一)人工智能生成物符合作品范围及表达的构成要件

关于“作品”的定义，《伯尔尼公约》第2条规定：“文学艺术作品”一词包括科学和文学艺术领域内的一切作品，不论其表现方式或形式如何。”我国《著作权法实施条例》第2条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”通过分析《伯尔尼公约》与我国《著作权法》对“作品”的定义，要成为《著作权法》规定的“作品”，必须要满足以下几个条件：一是文学艺术和科学领域内的成果；二是可被客观感知的外在表达，能被有形复制；三是具有独创性；四是智力成果。

针对构成作品的第一、第二个要件，目前人工智能被广泛应用于文学、艺术和科学领域。人工智能生成的诗词、乐曲、绘画甚至微电影，属于作品所要求的文学艺术和科学领域。人工智能生成物与人类智力创作的作品在可被外在感知、属于客观表达、能被复制这点上也并无差异。其符合作品的前两个要件并无争议。

(二)人工智能生成物符合客观主义的独创性判断标准

对于作品的第三个要件，人工智能生成物是否符合独创性的要求。在判断作品是否符合独创性要求时，德国等大陆法系国家认为，独创性(Individualitaet)是个人个性、精神内涵的体现。而英美法系国家的独创性标准，更多地被翻译为原创性(Originality)，不强调作者的个性。[25]英国采取的是投入“技巧、经验、劳动和判断”的标准，即只要成果不是抄袭的，并且作者投入了艰辛的劳动，就符合独创性的要求。美国独创性标准还要低于前者，美国早期甚至承认“额头流汗”原则，后要求作品必须有“少量的创造性”。[26]

我国立法上未对独创性标准进行明确规定，学界上存在多种学说。笔者认为，结合英美法系“独”与大陆法系“创”的标准来判断作品是否具有独创性，是比较全面的。人工智能生成物是人工智能依据其内部独特算法或程序，对数据进行整合分析后进行选择、编排而生成的，不存在抄袭的现象，应当认为其是符合独创性中“独”的要求。对于人工智能生成物“创”的认定，分歧较大。而客观主义与主观主义的独创性判断标准的不同也在于对“创作”的不同理解。创作的主观主义标准强调作者个性的体现，认为作者对其情感或思想的具有个性的表达才是创作。而客观主义标准是从作品的本身形式出发，不考虑其主体及创作过程。[27]

人工智能生成物由人工智能运行预先设置的算法而成，但最终却能突破算法的框架，生成与人类智能创作无差别的成果，人工智能生成物内容的创造性在不说明来源时，是被人们所认可的。再者，人工智能进行创作的前提是人对人工智能进行的训练、数据建模以及价值观的建立等工作，人在这一过程中所体现出的创造性也正是人工智能生成物创造性之所在。人工智能按照要求提供独具特色的生成物，也是其对数据进行个性化整合、选择的结果。应当认定人工智能生成物符合独创性的要求，受著作权法的保护。

因此，在判断人工智能生成物是否符合独创性“创作”的要求时，笔者赞成客观主义的判断标准，更多地关注人工智能生成物本身而不是其创作过程来判断它是否属于作品。只要与人工智能生成物质量等同的人类智力创作物符合独创性要求，构成作品，则该人工智能生成物也应当被认为是符合独创性的要求。

(三)人工智能生成物符合法的第二性视角下智力成果的要求

对于作品构成要件中第四点智力成果的要求，早期，知识产权多被称作“智力成果权”，[28]原因有二：一是作为无体财产权的版权在产生之初多被质疑，知识产权学者以洛克劳动理论来为其辩解：获得权利的劳动既包括传统的体力劳动，也包括脑力劳动。智力成果便成了支持版权合法性的一个重要理由。[29]二是对法的第二性的忽视。调整社会现实的法是第二性的，社会现实才是第一性的。[22]33创作等智力劳动在民法上是事实行为，第二性的法律无法再现第一性社会现实中的智力劳动过程，所以法律因为存在一定的结果才对事实行为赋予法律效力。法律对事实行为的描述往往包含其结果成分。[30]例如我国现行《著作权法实施条例》第3条第1款的规定，只有存在作品的结果，才被法律称为创作。“智力成果权”过分强调了劳动过程，从有智力劳动过程而得出存在智力劳动成果，这一动态过程在第一性的社会上是成立的，但在第二性的法律上却是行不通的。“智力成果权”是早期人们法律思维固化，对法第二性与社会第一性混淆的结果，是历史的产物，注定要被超越。

法的第二性视角下的智力成果应该关注一定结果是否在客观上属于智力成果，而不是关注其来源或过程，因为法律无法再现过程。因此，以人工智能生成物不存在创作过程来否认人工智能生成物的可版权性，完全是本末倒置的。在判断人工智能生成物是否应受著作权法保护时，应该从结果上考量人工智能生成物是否构成智力成果，而不是过分关注其创作过程。

同样的，明晰法的第二性视角下智力成果的概念后，广为争议的是否只有人才能创作产生智力成果的问题也将迎刃而解。根据传统著作权理念，只有人才能创作作品。但随着科技的进步、人工智能的快速发展，创作行为的方式不再仅限于人类的智力创作，法律也应随着时代的发展而与时俱进，只有人才能创作智力成果的历史局限性终将被突破。

再者，《伯尔尼公约》与我国《著作权法》也只规定了受著作权法保护的客体“作品”的含义，并非只有人类才能产生智力成果的要求。我国现行《著作权法》借鉴《美国版权法》第201条(b)款关于雇佣作品归属的规定，[31]在《著作权法》中规定了法人作品，并规定了可视非自然人的法人或者其他组织为作者的情形，已经打破了只有自然人才能创作、称为作者的传统著作权法观念。从我国《著作权法》将法人拟制为作者这点来看，我国已经承认非人类作者的存在，承认非人类作者能产生智力成果。若将法人类推到人工智能，则人工智能生成物也可以满足智力成果的要求。

(四)立法成本效益的考量

如上所述，人工智能生成物不属于我国现有邻接权客体。例如节目信号、版式设计、录音录像制品等中的任何一种。而邻接权说中将其认定为是对作品的演绎，是表演，也过于牵强。而要修改《著作权法》在其中创设一种新的邻接权或是增加一种新客体，必然会产生立法成本。立法成本效益分析可以为该立法的财务成本及立法后带来的社会效益提供事前的分析，以评断该立法的可行性。[32]立法成本又可分为立法的社会财务成本与边际成本。法的修改程序与法的制定程序相似，立法的社会财务成本包括法律起草、提案、审议、表决和通过、公布等几个阶段的成本。在每个阶段，只要有立法机关的运作、国家工作人员的参与，便会有财务成本的消耗，时间越久，步骤越繁琐，耗资越多。时值我国《著作权法》第3次修改之际，自2012年3月31日国家版权局就《中华人民共和国著作权法》(修改草案)向社会公开征求意见以来，到2018年，6年的时间里召开的《著作权法(修订草案送审稿)》专家咨询会共100余场。[33]可见，立法并不是一蹴而就的事情，针对第3次著作权法修订草案中涉及的权利分类与表述、取消修改权、特殊职务作品的著作权归属等问题尚无定论，若再为人工智能生成物而创设新的邻接权或是新的著作权法客体，必将会加大立法的难度，阻碍立法的进度，更多地耗费立法成本。

边际成本效益为如何以最小的投入而获得最大的社会收益。[34]人工智能生成物外观上与作品无异，符合客观主义的独创性判断标准，满足作品形式与实质的构成要件，将其纳入现有著作权法框架下直接受狭义著作权法的保护，合法合理，比增设新的邻接权或著作权法新客体节约立法成本。从立法效益成本来考量，应以狭义著作权来保护人工智能生成物。

综上所述，在采取客观主义的独创性判断标准、突破基于历史原因产生的“智力成果”的概念后，“创作”不应成为否认人工智能生成物可版权性的理由。人工智能生成物符合作品的四个形式与实质的构成要件。通过立法成本效益的分析，相比与邻接权、创设新客体的保护，直接以狭义著作权来保护人工智能生成物能使效益最大化。

四、结语

人工智能是引领未来的战略性技术，目前世界各国均将发展人工智能上升到国家战略层面，予以高度重视。科技的进步给法律带来了挑战，法律应跟上科技发展的步伐。承认人工智能生成物的可版权性能激励更多优秀作品的产生与文化的传播，促进人工智能产业的发展，符合著作权法宗旨、国家战略布局。以著作权法中狭义著作权还是邻接权来保护，关键在于对人工智能生成物是否构成作品的判断。人工智能符合客观主义的独创性判断标准，是突破历史局限性的智力成果，符合作品的构成要件。其是否体现出作者思想、情感的个性，是其著作权是否包含人身权利及权利种类的问题，不应成为否认其是作品的理由。同时通过立法成本效益的分析，以狭义著作权来保护人工智能生成物相比用邻接权及使其成为著作权法新客体的保护，能以最小的成本获得最大的收益，是最佳的选择。在明确人工智能生成物的可版权性应以狭义著作权来保护后，对于其著作权归属、权利种类(是否包含人身权)、保护期限等具体权利建构问题，以及对于人工智能发明、创造物的可专利性问题，将留待今后进一步探讨。