张之蕊 王银

摘 要：良法是善治的基础和前提。当前我国知识产权法律体系基本建立，但在一些制度上，仍需建立健全。当前，我国商标法的修订已经完成，将恶意侵犯商标专用权的赔偿数额，由修改前的三倍以下，提高到了五倍以下。面对现代社会日益丰富的文化生活和文化需要，在著作权领域亦确立起侵权损害惩罚性赔偿制度具有必要性。本文拟用经济学的成本—收益分析方法论证现行著作权侵权损害赔偿领域适用“填平原则”的缺陷性及采取惩罚性赔偿的合理性。

关键词：著作权侵权;经济学分析;填平原则;惩罚性赔偿

一、现行著作权侵权损害赔偿制度存在之问题

近几年来，音乐行业侵权现象屡屡发生，在腾讯视频出品的节目《明日之子2》中，有选手未经原著作权人许可，演唱了未获得许可的歌曲，歌手李志要求损害赔偿。网易云音乐未经音乐人同意，上传1542部作品到平台。网易云音乐公司斥资数亿向qq音乐买下转许可版权，却又陷入“版权危机”、抄袭事件也日益增多，由于国人对知识产权的保护意识不强，生活中存在非常多侵犯知识产权的事件，但是得到维护的知识产权并不多。通过对比近五年来音乐作品著作权侵权损害赔偿的诉讼案件，我们发现法院在确定侵权赔偿数额时，普遍数额较低，大多数都不能覆盖损失。

知识产权区别与其他物权权利，具有无形性，其价值证明难度大于其他有形财产，而我国对于知识产权损害赔偿的价值认定体系并没有确立，各地标准不一，但普遍低于平均水平。在《著作权法》中，并没有规定法律裁判中所需要考量的因素，多是法官对案件本身的考量。侵权损害赔偿案件的案件支持率较高，但所获赔偿相较于权利人的主张却明显偏低。

结合《著作权法》的立法目的，著作权侵权损害赔偿制度问题在于其遵循民事损害赔偿原则中的“填平原则”。由于知识产权法属于民法领域，知识产权本身性质属于支配权，支配权遭受侵害时，适用填平原则，使权利回复到圆满状态即可。使用“填平原则”有两个要件：一是权利人的损失可确定，二是权利人可以通过侵权人的经济赔偿填平损失。但近年来的司法实践表明，现有的制度极少能“填平”权利人实际经济损失，绝大多数被侵权的专利权人遭受的损失都得不到相应的补偿，智力成果并不能得到更好的保护。

被侵权人因侵权行为而损失的利益除本应获得的销售利润外，更包括因此丧失的竞争优势，而这一点无法靠“填平原则”得到回复。知识产权有别于其他法律的一个关键点就在于知识产权保护智力成果，鼓励创新，而单独适用填平原则填平，并不能达到知识产权鼓励创新发展的这一目的。

二、著作权侵权损害赔偿中“填平原则”的经济学分析

成本与收益，是经济学中最为重要的一组概念，波斯纳将财产权中的成本概括为三种：“交易成本”“寻租产生的成本”以及“保护成本”。知识产权作为一项无形财产权利，其成本构成比较复杂，既包括大量创作成本，也包含许多传播成本。私法领域中的“填平原则”以使被侵害的权利恢复到未遭受损害时的状态为目标，但将“填平原则”适用于知识产权领域却存在逻辑上和现实上的困难。首先，知识产品的无形性和可重复使用性使其本身不会因为他人的使用而产生物理上或使用价值和功能上的损害，因此无法通过恢复原状而得到救济。其次，侵害知识产权本质上是侵害权利人因其知识产品而在市场上享有的竞争优势，一旦权利人专有的技术或知识因侵权而公开，其竞争优势必将遭到削弱，而此种削弱无法通过金钱性的赔偿得到恢复。

2017年全国人民代表大会常务委员会执法检查组在关于检查《中华人民共和国著作权法》实施情况的报告指出著作权司法保护中存在维权成本高、诉讼时间长、举证责任重、赔偿数额低等问题，并建议在著作权法修改中加入惩罚性赔偿制度。《著作权法修改草案》76条将法定赔偿上限提高至100万，规定法定情形下适用二至三倍赔偿。既《专利法》、《商标法》后，《著作权法》亦拟采用惩罚性赔偿，可见惩罚性赔偿制度在知识产权侵权损害赔偿领域的全面适用是大势所趋，也是实践的需要。

三、著作权侵权损害惩罚性赔偿的经济学分析

侵权人作为市场主体之一，遵循“理性人”的固有特性，力求以最低的成本获得最高的利益。侵权人做出侵权行为需要评估此种行为的成本收益，当成本大于侵权收益时，其将不实施侵权，若侵权收益大于成本时，则其倾向于实施侵权。

以著作权侵权案件为例，此种情况下侵权人的成本包括两部分，一是侵权成本，即以不合法的手段使用和传播他人作品之成本，二是事后救济成本，即法院按照法律规定要求侵权人支付给权利人的侵权损害赔偿费用。一方面，现代电子信息技术的发达使信息更易于查找、复制和传播，甚至在一定程度上降低了侵权成本及侵权行为被发现的概率。另一方面，《著作权法》遵循“填平原则”，但在我国目前举证责任重、赔偿数额低的现实困境之下，以“实际损失”、“侵权获利”、“法定赔偿”为侵权损害赔偿数额计算依据的制度安排难以达成弥补权利人损失这一基本制度目标。综上两方面导致的结果通常是实施侵权行为的成本低于侵权收益，侵权人从侵权行为中获利、潜在侵权人受到反向激励实施侵权。

但在惩罚性赔偿制度下，侵权人的成本收益将发生偏移。此时侵权人面临的成本仍包括基础侵权成本和事后救济成本，在基础侵权成本和侵权总获利不变的情况下，随着事后救济成本因惩罚性赔偿而提高，侵权人的侵权收益减少、潜在侵权人受到反向激励而实施侵权的倾向性降低，当事后救济成本与基础侵权成本之和大于侵权总获利时，侵权收益为负值，侵权人无法因侵权行为获利、潜在侵权人亦不愿再铤而走险。

著作权侵权损害赔偿制度服务于激励创作的著作权法立法目标，它不仅具备填补损失这一基本功能，还应当发挥预防侵权的作用，即有效遏制潜在的侵权行为，为著作权的行使竖立安全屏障。在填平性侵权损害赔偿制度下，侵权成本小于侵权收益，法律无法发挥其预防作用，反而将刺激潜在侵权人从侵权行为中获利，导致侵权泛滥，抑制作品的创作发表。而在惩罚性侵权损害赔偿制度之下，侵权成本大于侵权收益，潜在侵权人将不实施侵权或通过法律认可的方式获得版权。

四、我国著作权侵权损害赔偿制度的构建

著作权侵权损害惩罚性赔偿制度能够以其预防功能遏制侵权行为，为著作权的行使提供充分保障从而激励创作。但惩罚性赔偿的适用应当具备限制条件，无差别的适用惩罚性赔偿可能引发著作权人滥用诉讼资源和抑制创新的风险。

我国著作权法修改草案将侵权人故意实施侵权作为适用惩罚性赔偿的前提条件，其合理性可以借助汉德公式加以理解。汉德公式中B为预防事故的成本、L为事故造成的实际损失、P为事故发生的概率，在侵权人故意的情形下，汉德公式表现为B

参考文献：

[1]波斯纳：《法律的经济分析》、《知识产权法的经济分析》

[2]钱弘道：《经济分析法学》

[3]王迁.知识产权侵权损害赔偿：问题与反思 知识产权.2016.05

[4]詹映.張弘.我国知识产权侵权司法判例实证研究——以维权成本和侵权代价为中心.科研管理第36卷.2015.07