董明杰

随着社会经济的不断发展，民间财富积累日益增多，民间财富传承与流转已经成为民事法律关系中的热点。

从继承的角度来看，我国主要分遗嘱继承与法定继承两类。其中，根据《继承法》（1985年）的相关理论，遗嘱又分自书遗嘱与代书遗嘱两种。代书遗嘱是指由立遗嘱人之外第三人书写的遗嘱，亦即由代书人根据立遗嘱人的真实意思表示而代为书写的遗嘱。由于其非自书性，在实践中产生的争议往往比较多，当然在对其效力的认定上也存在相当多的争议。

首先，相关法律、法规对代书遗嘱的界定。依据相关法律规定：代书遗嘱是由两个以上见证人在场见证，且由其中一人代书，注明代书日期，并由代书人、其他见证人和立遗嘱人签名的遗嘱。《继承法》第十七条第三款明确规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人现场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和立遗嘱人亲笔签名。此外，法律对代书人、见证人均由严格要求。《继承法》第十八条规定：“下列人员不能作为遗嘱见证人：……（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”由此不难得出：如果代书遗嘱的代书人与被继承人有直接利害关系，即不能作为遗嘱代书人。即便有专业律师（实践中以两位居多）见证且出具《见证书》，但因为律师均没有亲笔代书，因此此类遗嘱并不符合代书遗嘱的上述法定形式要件。即便是律师见证有配套谈话记录，也应切合代书遗嘱的法定形式要件。

其次，代书遗嘱形式要件为先的理论基础。立遗嘱人表达 “身后”意思的方式就是遗嘱的形式，订立遗嘱是一种要式民事法律行为。遗嘱形式只有在符合法律规定的前提下，才能产生法律效力。我国司法实践中主要以《继承法》和《继承法意见》的相关规则对遗嘱形式及其效力进行规制。《继承法》对于遗嘱的形式予以明确及强制性规定的立法本意在于：充分保证遗嘱真实性，以充分维护遗嘱自由原则。具体来说，以遵循严格法定主义为前提其对遗嘱形式规制的法理依据在于：首先，遗嘱毕竟要充分体现立遗嘱人对其个人财产的最终处分意思，系在其身故后方得执行。因此，确保其真实性和严肃性就显得尤为重要。故对遗嘱设以严格的要式性要求就显得尤为重要。唯有如此方能最大限度地防止他人伪造、篡改遗嘱内容。相比较代书遗嘱而言，自书遗嘱因为系被继承人亲笔书写，相对容易识别遗嘱书写的主体，相关人员伪造自书遗嘱的难度就明显加大。同时，由于自书遗嘱系立遗嘱人自己书写，当然更能体现遗嘱人的真实意思。反过来，代书遗嘱是由第三人书写，立遗嘱人虽有签名，但其意思表示毕竟要通过他人的代书来表达，其表达个人意愿的充分度往往会有所降低，此时若没有相关形式要件的约束，第三人胁迫或诱导立遗嘱人签名或者第三人伪造遗嘱的情形就成为大概率事件。须强调的是，《继承法》对于代书遗嘱的形式要求虽然严格，但并非严苛，以确保其在具体操作中有很大的可操作性：立遗嘱人希望通过代书遗嘱的形式来处分其身后的财产，只需要邀请两个以上的无利害关系的人来见证并由其中一人代书即可符合要求。如果连这一并不繁杂的形式要求都尚无法达到要求，则该代书遗嘱是否系立遗嘱人的真实意思表示就难免值得怀疑，遗嘱的真实性和客观性就无从保证，遗嘱自由原则也就无法真正落到实处。有鉴如此，具体司法实践对《继承法》关于代书遗嘱法定形式要件的要求当予以从严掌握，且对违反法定形式要件的代书遗嘱，理应不宜认定为有效。基于从严掌握的原则，笔者认为该代书应该狭义地理解为手书而非电脑编辑、打印，以避免以打印件为载体，发生胁迫或诱导立遗嘱人签名或者第三人伪造遗嘱的情形（如第三人持打印件胁迫、欺骗按手印、或直接假借死者之手按手印等等）。

再次，对“遗书”及《继承法》前等特殊情形的效力认定口径。除《繼承法》外，《继承法意见》对遗书这一特殊形式的性质及效力认定也有补充解释。《继承法意见》第四十条规定：“公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思的表示，附有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待。但该条的规定针对的是自书遗嘱，而并非规制代书遗嘱，故精准理解《继承法意见》第四十条之前提是遗书实质为自书遗嘱。虽然遗书在我国并不是一个法律概念，但从文义解释的角度以及社会大众观点的朴素理解，遗书应该认定为立遗书本人书写的，其内容往往包括但不仅限于财产的范畴。因此，一些带有代书性质的所谓遗书，在形式上常常并不符合上述《继承法意见》第四十条的规定。此外，《继承法意见》第三十五条规定：“《继承法》实施前订立的，形式上稍有瑕疵的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为立遗嘱人真实意思表示的，可以认定为有效遗嘱。”本条规定的要义在于：在《继承法》施行前，因为相关法律、法规并没有非常明确且严格的有关遗嘱形式的强制规定，故而按照“法不溯及既往原则”，对于形式上稍有欠缺的遗嘱，如果确系立遗嘱人的真实意思表示，当然也可以认定其效力。反过来，站在反对解释的角度，在《继承法》施行以后，订立遗嘱就应当严格遵循《继承法》关于遗嘱形式要件的规定，对不符合要件的遗嘱，则应当认定其为无效。

需要指出的事，对于《继承法》及相关司法解释的适用，要避免绝对的文义解释，学会综合运用多种分析方法，方能真正探知符合当下社会公平正义之本质意义。在法制化程度尚待全面提升的今天，一般民众能知晓通过遗嘱实现遗愿已属不易，过度强调遗嘱的形式要件实属强人所难，不符合法律的精神。因此，关于代书遗嘱效力认定，落实到具体司法实践中要更加注重私法自治原则和任意性规范的优先适用，多强调实质性要件，多用证据规则来排除伪造遗嘱。从这个角度上来讲，代书遗嘱形式缺陷导致遗嘱无效当然不能绝对化。实践中，若有充分的证据能使得缺陷得到修复，当理解为形式要件得以具备。

（作者单位：上海睿道律师事务所）