摘 要 随着我国对外交往的增加，一些民事活动已经摆脱了地域的限制，行为多样，主体多元。保护弱者原则为深入研究国际私法的具体问题提供了重要依据和理论基础。当今国际社会，不论是经济市场还是政治领域都更追求自由、平等和社会正义，限制强权和保护弱者的理念在不断被重视和实现。我国《涉外民事法律关系适用法》中体现了保护弱者的原则，但仍需要结合我国立法和现状加以完善。

关键词 国际私法 保护弱者 实质正义

作者简介：孙艺玮，美国圣路易斯华盛顿大学法学硕士，研究方向：国际法。

中图分類号：D99                                                               文献标识码：A                        DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.10.003

一、概述

（一）弱者的界定

1. 含义

弱者在法律关系中表示处于不利地位的一方当事人。我国国际私法保护的“弱者”是处于民商事法律关系中的，这意味着涉及的主体法律地位平等。因此，我国国际私法对弱者的界定应为：在涉外民商事法律关系中因自身权利实现困难，处于不利地位，需要被提供偏向性保护的民商事主体。

2. 分类

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）将弱者权利保护的理念应用到人身关系和财产关系中。目前我国国际私法中涉及到弱者保护的主要有四个领域。首先，最常见的是在合同关系中的主体，都是因强势一方的干扰权利不容易实现的主体。对合同中强势一方强加于弱势一方的条款内容进行适当限制，也即对意思自治原则加以限制，是弱者保护原则在合同方面的主要体现。其次，在侵权领域，以涉外产品质量侵权纠纷为例，受到损害的消费者、使用者通常被认为是弱势一方，因其很难证明侵权人存在过错，以严格责任制取代通常采用的一般过错责任制来规制受害人与侵权人之间的权利义务就显得尤为重要。同时，弱者这一概念还存在于婚姻家庭领域，通常情况下，被扶养人和被监护人比较容易成为处于弱势的一方。这些领域中弱者的成因，可以大致概括成天然和社会两方面。所谓天然的权利受限，如身体缺陷、条件匮乏等，使其权利因自身无法控制或难以扭转的因素而无法充分实施。而社会方面，更多的表现在掌握资源的能力不同，信息的差距，甚至是因为某种特殊的社会关系或政策而产生的使某一方应有的权利受到侵害或难以实现的情况。

因此，我国国际私法规定的弱者指在上述四种领域权利受到限制，需要得到特殊保护的涉外民商事法律关系主体。

3. 法律特征

首先，弱者身份具有法定性。国际私法规定的弱者与国内法规定的并不完全一样，但都要满足弱者身份的要件。其与道德上或社会学上的弱者也不同，社会学强调的是劣势地位，而国际私法中强调的是权利受到限制。

其次，弱者身份具有相对性。强弱是相对的，因此也是处于变化之中的。同一个主体，在不同的法律关系中，权利实现的难易程度有差异。例如，在某个消费合同中的销售者，相对消费者是强者，相对占优势，但其在某个劳动合同中作为劳动者可能就处于弱势。因此在我国国际私法中，弱者的身份并不是确定的，要根据实际具体分析。

最后，弱者需要法律特殊保护。“法律面前人人平等”是法律的一般原则，法律本身并不承认在社会中享有特殊法律地位和权利的身份。而弱者资格的提出，更多的是为了解决公平、正义的问题，这也变成了平等原则的特殊情形。这种保护主要体现在弱者在符合法定条件的情况下，可以通过法律的偏向性规则来保护自身权利。

（二）保护弱者原则的产生与概念

1. 保护弱者原则的产生

目前，大多数国家的法律由形式正义逐步向实质正义转变，民商法中的保护弱者理念的发展是这一变化趋势的要求。一国的国内法是国际私法的主要渊源，可以说，民商法保护弱者原则是国际私法保护弱者原则的根源，我国国际私法也不例外。

在学术层面，由于我国国际私法的研究起步较晚，其中对弱者保护的研究于本世纪初才有一定影响，有关国际私法中保护弱者的专门研究纷至沓来。就研究内容而言，主要分为保护弱者的价值理念、规制方法等。不同的观点和学说也使学者的研究方向各异，为我国国际私法保护弱者原则的发展提供了更多的可能和指引。

在立法层面，我国的国际私法一定程度上体现了保护弱者理念，于2010年颁布的《法律适用法》体现了保护弱者的原则，我国国际私法在弱者保护方面有了显著进步。

2. 保护弱者原则的概念

保护弱者原则作为当事人意思自治原则和平等原则等的补充，目前我国法律上并没有明确的定义。有学者将其概括为“是保护民商事关系中处于劣势或不利地位的当事人的合法利益、实现社会公正的一项法律原则”。认为应对弱者赋予一些特殊的权利，对相对的强者加诸一些特殊的限制，从而根据社会中固有的差异形成更加公正的法律关系，对弱者进行保护。

对弱者的保护应该在我国国际私法的立法、司法和执法的过程中都得到实现，任何一环的缺失都可能削弱保护弱者的力度和效果。一方面，加强对弱者已有权利的保护，防止受到强势一方的阻碍。另一方面，适当增加弱者的某些特殊权利，以在实质上平衡强弱方的权利义务。

二、保护弱者原则的价值基础

（一）实质正义与保护弱者原则

正义是人们判断某一思想、行为、制度等抽象事物是否达到理想状态的评价和判断。罗尔斯将其分为了形式正义和实质正义。根据“大均等自由原则”得出了形式正义，即不论主体的条件如何，在同等情况下一律同等适用相同的法律或规则，这是一种表面的正义。根据“差异原则”得出，在社会经济条件不同的情况下，应当保证处于不利地位的人也能享有平等的权利，是社会在理想情况下具有的应然状态，是强调内容公平的公理。

传统法律向现代化转变的过程中，更加注重對实质正义的强调，通过立法、司法和执法间接地调整特定的法律关系。由于不同时期的政治、经济、文化等都有所不同，出现的价值取向和判断方法也各有特点，甚至一个时期可能出现多种价值取向并存的状况，而这往往会促进思想的交锋并推动某种价值的发展。当代法律也处于多元价值并存的状态，对一些价值的取舍或偏重也没有定论。我国国际私法是形式正义和实质正义兼顾的，在不同情境下侧重不同以达到平衡。

（二）人权保护与保护弱者原则

人权是人类不可替代且无条件共同平等拥有的基本权利，并最早通过宪法予以体现。人人生而人格平等，但实际上，每个人所处的环境和掌握的资源并不一样，能力也有区别，因此并不容易处处平等，人权也会遭到各种形式的侵犯，这与现代法律的价值追求相违背。

平等和自由是人权最基本的要求，保护弱者体现了这一要求，也符合我国国际私法的追求。这是社会文明的发展，是对人权保护的不断细化和完善。

三、我国国际私法中弱者保护的立法与不足

在《法律适用法》出台之前，我国的弱者保护原则仅在《民法通则》及部分单行条例和司法解释中有所体现，《中华人民共和国国际私法示范法》包含了保护弱者的条款，但不具有法律效力。《法律适用法》使我国国际私法对弱者的保护规范化，在家庭关系领域、合同关系领域以及侵权领域都有具体的规定，如合同领域中规定的劳动者工作地法优先等。这是一大进步，但仍存在不足，需要补充完善。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释》第11条对该原则做出了有关规定。虽然在实践中还未曾出现以该原则为判案依据的实例，但我国国际私法中的有关规定为将来的完善和运用开辟了道路，也有助于其他方面的立法，指导涉外司法和执法的进行，排除表面符合国际私法但实际上会限制弱者权利的法律的适用，实现对实质正义的追求。

（一） 保护弱者未成为我国国际私法的常用原则

《法律适用法》中虽有保护弱者的规定，但在司法实践当中，都未曾以该原则作为审查依据，保护弱者的意识仍未被落实在判案中。其次，规则选择并不完善。在保险法中，很多国家为了保护弱者，通常适用被保险人的住所地法，如欧盟2001年第44号《关于民商事案件管辖权及判决承认与执行规则》中，原告可以在其住所地的成员国法院对保险人提起诉讼，而在我国，则适用保险人营业地法。最后，一些倾向于保护弱者的规则选择仍有漏洞，虽然规定迁就弱者，但实际操作中更多的只是形式上的保护或公正，因为与弱者有关的规则选择未必对弱者有利，所以这种立法方式可能无法达到目的，法律选择时应更注重对弱者权利的实际影响。

（二）保护弱者的领域和范围有限

就保护领域来说，目前仅存在于合同领域、侵权领域和婚姻家庭领域中，对于保险、破产、信托等商事关系均未涉及，与保护弱者原则领域扩展的趋势不符。就保护范围来说，在反致、外国法查明、公共秩序保留等方面未予规定。

1. 反致

根据2007年的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适若干问题的规定》第1条和2011年的《涉外民事关系法律适用法》第9条规定可知，在涉外民事领域我国是不接受反致的。因此，保护弱者还需从其他方面入手。

2. 外国法查明

首先，《法律适用法》扩大了这一规则的适用范围，第10条明确了当事人可以选择适用外国法律，并在选择后提供该外国法律。这一规定包括了合同关系在内的涉外民事关系中的所有领域。其次，在不能查明外国法的情况下，适用中华人民共和国的法律，即法院地法。但这一方法目前与保护弱者权利并没有太大关系，应当考虑与保护弱者原则相契合，增加如“有利于保护弱者”的法律。

3. 公共秩序保留

一些国际条约对妇女儿童合法权益、难民法律地位的保护等，都是对国际公共秩序的肯定。《法律适用法》第5条说明我国关于公共秩序保留是认可的，但还未包括对弱者权益的保护，应考虑将二者相结合。

公共秩序保留是指阻止出现法律选择规则应出现的结果，以公共秩序为由排除外国法的适用，实现对弱者权利的保护。是否应适用法院地法应视具体情况而定。因为现实情况的不同，外国法可能无法很好地保护弱者的权利，而法院地法可能更符合弱者的情况和要求，为弱者提供权利的保护更为容易。但如果法院地法无法充分地保护弱者权利，则适用更有利于弱者的法律。如在婚姻关系中，经常适用婚姻缔结地法而不是法院地法，因前者往往更能关系到弱势一方的实际情况。因此，公共秩序保留注重弱者权利保护是国际私法立法的潮流，我国国际私法也需在这一方面加强。

（三） 保护弱者的直接规定不明确

无论是外国法审查还是公共秩序保留都是间接保护弱者的规定，直接保护弱者的“有利于”规则，却缺少明文解释。究竟何种程度何种标准为“有利于”还没有定论。“有利于”规则更多的是运用在涉外婚姻家庭领域，主要以有利于的法律选择、有利于的时间等方式，用来保护非婚生子女、被扶养人、被监护人等的合法权利。“有利于”规则具有灵活性，因其给予法官更多的自由裁量权，可以根据实际情况更好地保证所选择适用的法律能够产生实际保护弱者的合法权利的结果。我国国际私法对“有利于”规则规定的缺失是对保护弱者权利的漏洞。

四、对我国国际私法中弱者保护的几点建议

（一）扩大保护弱者原则的适用领域

在我国国际私法中，体现保护弱者原则的规则有合同领域、侵权领域、婚姻家庭领域，而且仅限于规则选择范围。这与国际上国际私法的发展趋势还有一些差距。在实践中，涉外保险投保人、知识产权被侵权人等也时常受到压制，维权困难，把他们纳入我国国际私法的弱者保护中实有必要。我国国际私法应将这一原则适用到其他领域。以涉外保险为例，保险公司拥有大量的资金和信息设计保险产品，同时有对合同条款的最终解释权;投保人也对保险产品有一定的了解。这会导致被保险人对信息的掌握程度与保险人和投保人的信息掌握度存在差异，使被保险人处于不利地位。在实践中，投保人有时会将自己作为受益人，为被保险人购买高保额的人身保险，故意将被保险人的生命安全置于危险之中以获得利益;保险公司也会通过某些条款逃避责任，削减被保险人应有的权益。我国国际私法若把“涉外保险被保险人”列入弱者范围将会是一大进步。

（二）规则选择以结果为导向

现有的规则选择虽然有保护弱者的倾向，但有时无法切实有效地实现保护弱者的目的。所以，以结果为导向的规则选择方法是必要的，也是目前国际上保护弱者的要求。以涉外消费为例，因为不同国家消费者所能得到的赔偿不同，如果消费者在不同国家购买商品出现纠纷，仅因为适用法律的问题获得高低不一的赔偿则是不公平的。因此，我国国际私法应为强调当事人没有选择适用规则时，适用消费者权益受损地法、消费者经常居所地法、合同缔结地法、经营者主营业地法中更有利于保护消费者的法律。法官通过对这些法律的分析和筛选得出的最有利于保护弱者权利的规则，可以在最大程度上保证处于弱势地位的消费者得到公正的赔偿，这对其他领域的法律选择也有借鉴意义。

（三）保护弱者原则合理适用

保护弱者时要注意对该原则的适用不能矫枉过正，否则容易产生新的“弱者”。首先，注意对不同主体应区别对待。要规定保护弱者的总原则，但同时还要注意区别。在实际情况中，由于我国国际私法中“弱者”的具体身份是多样的，比如消费者与被监护人虽然都是弱者，但所处法律关系不同，“弱势”的具体表现也不同，这就要求在适用法律时还是要根据处于弱势的原因和状态分别采取相应的方法。其次，保护弱者原则要适度运用。强弱是相对的，可能会出现转化。虽然在一些法律关系中会自然地将双方区分强势和弱势，但若调整过度，可能会与目的背道而驰，出现反向歧视的结果，而这与保护弱者原则的价值取向不符。保护弱者是为了平衡强者和弱者之间的利益，实现实质正义和人权保护。因此，无论是区分对待还是适度使用，都是为了在最大程度上保护弱者的同时，不会产生新的强弱分化，维护法律关系的平稳和社会关系的正义。

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