洪 贺

(东北林业大学，黑龙江哈尔滨 150040)

随着我国综合实力的增强以及世界一体化进程的加快，我国与外国的各种民商事交往日益频繁，由此产生的各种民商事关系日益复杂，极易诱发复杂的法律冲突。而国际私法正是以调整和解决涉外民商事法律冲突为目的的。在我国国际私法领域，有很多值得关注的问题，其中最根本的还是国际私法立法问题。

一、我国国际私法立法的现状

(一)我国国际私法立法的现状

与其他国家相比，我国的国际私法立法具有以下特点:

第一，国际私法采用多种形式的立法模式。我国现行国际私法采取专章、专篇式的立法模式，同时在一些单行法中列入了相应国际私法规范。目前，在《涉外民事关系法律适用法》中集中规定了一系列冲突规范，除此之外，在我国《合同法》《继承法》《收养法》《民用航空法》等单行法律中也零星规定了相关领域的冲突规范。在《民事诉讼法》第四编中系统规定了涉外民事诉讼程序，在《仲裁法》中也专门规定了涉外仲裁的特别程序。

第二，国际私法立法起点很高。我国最早的国际私法立法体现在1985年相继颁布的《涉外经济合同法》与《继承法》，出现了有关涉外经济合同和涉外继承领域的冲突规范。相对于其他国家，我国国际私法的立法工作起步较晚，但也为我国立法借鉴、移植国外最新的立法成果创造了条件。我国最新《法律适用法》中的很多规定就借鉴了各国国际私法立法的通行做法以及国际私法理论研究的发展成果，同时也吸收了我国多年来行之有效的规定和做法。

第三，国际私法的法律渊源多元化。在我国国际私法的法律渊源上，有关国际私法的国内立法为国际私法的国内渊源，而国际条约、国际惯例则为国际私法的国际渊源，目前主要以国内法渊源为主。遗憾的是，司法判例现在还不能认定为我国国际私法的国内渊源。但是，司法判例在司法实践中却发挥着不可替代的作用。如最高院定期刊载的国际私法案例，对下级人民法院审理同类案件具有重要指导和借鉴作用。

(二)我国国际私法立法的不足

我国国际私法的国内立法虽然取得了一定成就，但缺陷也很明显。主要表现为:

第一，国际私法的立法滞后于理论研究。世界各国的国际私法立法中，学者的推动和理论的贡献起着极为重要的作用，国际私法因此有“学说法”之称，我国也不例外。我国国际私法的理论研究大致起始于20世纪80年代初。由韩德培教授主编的《国际私法》初版于1983年，奠定了我国国际私法学的理论体系。而成文的冲突法规范到1985年才开始出现。1986年《民法通则》施行后，除一些单行法规中出现一些零星的国际私法规范外，国际私法的立法没有太大进步。在之后的二十多年里，我国国际私法虽然在理论研究有了突破性进展，但相关立法却相对停滞不前，严重滞后于理论研究，很多理论研究成果没能及时上升为法律服务于实践，直到2011年《涉外民事关系法律适用法》才最终颁布实施。

第二，立法体系不系统、不协调。我国国际私法一直采用分散式立法模式，法律适用规范不系统、不一致、多重复、不明确。我国现行冲突规则主要散见于《民法通则》第8章及其他一些法律、法规和司法解释。如今《法律适用法》对涉外民事关系的法律适用问题作了较系统的规定，但一些单行法中的规定继续有效。各部法律制度内容不同、监管要求也不同，情况十分复杂。此外，最高人民法院在司法审判工作中就一些具体问题所作的司法解释含有不少关于涉外民事关系法律适用的规定。现行法律、法规中的冲突规则与司法解释中的冲突规则仍存在不和谐之处。

二、关于《涉外民事关系法律适用法》的立法评析

2011年4月1日正式施行的《涉外民事关系法律适用法》(简称《法律适用法》)是我国国际私法立法史上的里程碑。该法共有8章52条，分为总则、分则和附则，具有结构合理、逻辑严密、清晰明了、语言简洁、通俗易懂等显著特点，从我国实际出发，适应改革发展稳定的要求，进一步完善了我国涉外民事关系法律适用制度，突出表现在:

第一，体现了平等地对待国内外法律的开放态度。国际私法的立法价值就在于引导司法机关正确地适用冲突规范，平等地对待内外国法，严格根据连结点的指引并权衡案情找到恰当的准据法，而不能无原则地扩大内国法的适用范围。这也是新时期对法官在审理涉外民商事案件时提出的基本要求。为此《法律适用法》明确规定了公共秩序保留制度的适用前提以及外国法无法查明时的解决办法，在立法中尽量限制了直接适用中国法的情形，代表了我国在这方面先进的立法理念。

第二，突出了最密切联系原则的重要地位。20世纪70年代以来，确定法律适用的最密切联系原则得到广泛采用。补充了呆板、机械的传统国际私法的冲突规范，从而赋予现代国际私法以强大的生命力，是国际私法传统选择方法和现代选择方法的融合与折中。《法律适用法》明确规定:“本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。在法律适用上，充分体现了最密切联系原则的重要地位。

第三，赋予了当事人意思自治原则突出的地位。《法律适用法》第3条规定:“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”在总则中将当事人意思自治原则加以规定，这在国际上尚属首次，同时还分别在婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权等方面的法律适用问题上作了具体规定，适应了国际上当事人自行选择适用法律范围不断扩大的趋势，既体现了我国对世界各国国际私法立法经验的借鉴，也反映了我国对当事人私权的充分尊重，保障了当事人对民事权利享有一定的处分权。

第四，创新性地规定了经常居所地作为主要连结点。在国际私法发展史上，在对待属人法问题上一直存在两大分歧，即大陆法系国家一般采取国籍国法主义，英、美法系国家倾向采用住所地法主义。但第二次世界大战后的国际私法出现了以经常居所为连结点的趋向。但真正在国内立法大胆采用经常居所作为连结点的国家还不多见。该法独树一帜地以经常居所为主要连结点，符合经济全球化背景下国内外自然人、法人民事往来日益频繁的新形势和新情况，实现了与时俱进。

三、完善我国国际私法立法体系的再思考

目前，《涉外民事关系法律适用法》已经是我国解决涉外民商关系的基础性法律，成为我国其他涉外法律制度和规则适用的前提和条件，有力保障了国际民商事关系的协调和民商事法律冲突的解决。虽然如此，在国际私法立法方面问仍有很多问题值得继续思考。这次《法律适用法》的立法框架相对狭窄，只实现了法律适用规范的系统化，没有涉及管辖权和外国法院判决与仲裁裁决的承认与执行问题;即使是法律适用问题，也只涉及民事领域，对商事和海事领域的法律适用问题也没有涉及。而完整的国际私法立法应该包括管辖权、法律适用和外国法院判决与仲裁裁决的承认与执行问题等。要想彻底实现国际私法内容的整体性与体系的统一性，采用法典形式是最佳途径，因为法典具有确定性、稳定性和完整性等优点，也符合20世纪以来世界各国国际私法立法潮流。我国实行改革开放至今，一直没有一部独立系统的国际私法法典，不能说不是一大遗憾，这也将直接影响我国对外民商关系的进一步发展。所以，《法律适用法》的出台并没有彻底完成我国国际私法立法的使命，制定中国国际私法法典是我国国际私法立法的下一个目标。

在我国制定一部完备的国际私法法典意义重大，从宏观而言，有利于维护我国的国家利益，促进国际民商事交往，完善现有立法进而形成具有中国特色和风格、体现中国利益和主张的国际私法体系;从微观而言，有利于提高我国涉外法律适用的立法技术、统一国际私法立法体系、缓解法律、法规与司法解释的矛盾。总之，无论从各国国际私法立法的历史发展来看，还是从我国目前国际私法立法的现状来看，都应该继续对我国国际私法立法问题进行深入研究，争取早日制定出一部既能体现当今国际私法最新发展趋势，又能适应我国对外民商关系发展需要的中国国际私法法典。

［1］ 丁伟.世纪之交中国国际私法立法回顾与展望［J］.政法论坛，2001(3):127-134.

［2］ 徐伟功.中国国际私法的立法形式的选择［J］.法学，2009(11):121.

［3］ 沈淇.浅析我国国际私法立法现状［J］.法制与社会，2007(2):702.

［4］ 邢刚.中国国际私法立法的设计思路及其评析［J］.法学论坛，2009(2):75-81.

［5］ 肖永平.中国国际私法立法的里程碑［J］.法学论坛，2011(2):44-48.