高玲英

一、研究背景

近年来，我国对外开放的步伐不断加大，涉外贸易市场空前活跃，国际竞争也是相当激烈。随之而来的涉外民事纠纷更是层出不穷，但大多以我国受害者权益无法实现这一结果告终。如在东芝笔记本电脑事件、三菱汽车事件、日航事件、奔驰汽车事件中，我方当事人显然都十分的被动和尴尬。究其原因，在于用于调整该部分法律关系的我国国际私法的落后与缺位。显然，我国现有国际私法立法凌乱而且分散，内容残缺不全、过时老套。在这方面，我们历史上没有少吃过亏。例如，因没有国家及其财产豁免的规定，导致了“贝克曼诉中华人民共和国案”、“湖广铁路债券案”的发生。还好，2002年底，全国人大常委会分组对《中华人民共和国民法（草案）》（以下简称《民法草案》）进行分组审议。其中第九编名为“涉外关系的法律适用法”，也即我国国际私法的系统立法已提上日程。《物权法》已于2007年3月16日正式通过并且于当年10月正式实施，而我们的国际私法似乎胎死腹中，少有音讯。

恰逢此时，国际上通行的做法是进行国际私法的集中化立法，也即掀起了一股法典立法的狂潮。中国学界面对这种潮流的涤荡与席卷，似乎无法抗拒，面对其巨大的吸引力，纷纷致力研究。但对是否应该进行法典立法和是否可以进行法典立法则讳莫如深，立场不是很坚定。种种迹象，值得深思：现行国际私法在立法中到底有哪些致命伤？导致这些缺陷的深层次原因又何在，是否有改善的可能？有没有对我国国际私法进行改革的必要和可能？怎样进行改革比较可行？带着这些疑问，似乎探求一种适合我国国际私法改革的理想模式就显得至关重要了。

二、研究现状

1.关于世界国际私法立法的研究

（一）有关世界国际私法立法的最新理论与实践

从大量的学术资料（如赵相林，杜新丽编著的《中国国际私法立法问题研究》、刘仁山的《国际私法》）可以看出，国际私法的最早成文条文出现在中国的唐朝，而大规模的集中体现或者说以学说的高度出现则始于西方。韩德培先生认为，国际私法萌芽于13世纪以前，并经历了萌芽阶段、法则区别说时代（13-18世纪）、近代国际私法（19世纪）、和当代国际私法四个阶段。刘仁山教授则对后三个时代进行了详细的划分和阐述。而现代国际私法发展更是如日中天，极为迅速。

进入现代国际私法学时代后，欧洲大陆此时关乎国际私法立法的研究呈现以下特点：国际私法的比较研究和国际私法革新改良思潮的出现和盛行。20世纪初，欧洲国际私法学者主要通过比较的方法研究冲突规范以及法律适用理论，以此来弥补冲突规则的机械性和僵化性所带来的弊端，从而促进了统一国际私法条约的大量出现。20世纪中期以来，无论是普通法系国家还是欧洲大陆法系国家都出现了一股抨击和批判传统国际私法冲突规则的潮流，在这股潮流的影响下，德国、突尼斯、列支敦士登、意大利、罗马尼亚、澳大利亚、美国路易斯安那州、加拿大魁北克省等都对国际私法立法进行了改革。韩德培先生主编的《国际私法问题专论》和杜涛先生的《国际私法的现代化进程》中均有相关详论。

（二）有关世界国际私法立法的发展趋势

关于世界国际私法的立法趋势，最显著的就是集中（法典）化趋势、趋同化（相互渗透）趋势以及社会本位趋势。李双元教授认为，当代国际私法的新发展主要表現为调整范围不断扩大、内容不断完善、趋同化日益明显。肖永平先生则认为法典化是其首要特征，立法技术也在不断提高，结构日趋完善，方法不断改进，学者的影响也来越大；同时也提醒道，法典化表现出来极大的不均衡性。董世闻在《从国际私法价值取向的变迁看国际私法发展趋势》中指出，在注重采取灵活法律分析方法结合立法精神进行比较分析，追求个案公正的价值取向的前提下，今后传统国际私法和现代国际私法交互融合、互相借鉴，确定性和灵活性相结合将是国际私法的一个重要发展趋势。并借此总结出三大发展趋势：一为法官自由裁量权的广泛应用及合理限制；二为当事人意思自治范围的扩大和对挑选法院的可能性限制；三为国际统一实体法大量出现。

徐崇利则在《规则与方法》中指出，传统大陆法系国家注重成文规则的制定，而英美法国家相形之下更注重方法的灵活应用。前者必然带来法律选择在相当程度上的稳定性、可预见性和一致性；同时由于一般不涉及公共利益和社会政策，故不需要什么实体法上的公正，而只需达到法律适用上的公平，这就使得大陆法系国家最终实现的只能是冲突法上的公正。相反，英美法系认为法律适用必须考虑公共利益和社会政策，追求的是实体上的正义。为克服两法系各自先天性不足，互补成为他们的最佳选择；事实上他们确实做到了完美结合与和谐统一。欧洲传统国际私法中渗入“政策定向”方法，发展了强制性法律规则的适用制度；引入从属性冲突规则；并对传统冲突规则进行了“软化”处理：广泛承认意思自治原则，引入最密切联系原则等方法，增加选择性冲突规则，适用为实现某些社会政策的特殊法律选择规则。以美国为代表的英美国家苦于单纯为“方法”的现代冲突法学说应用于司法实践，容易造成法官选择法律上的擅断，带来很强的主观性，实体上的公正也大打折扣；于是很自然就将传统冲突规则与现代灵活法律选择方法相结合，并在现代法律选择方法的框架内发展定性的冲突规则。黄世席等则提出，二战后，在整个民商法领域，世界各国无不把权利本位和社会本位奉为指导思想，并通过调整自身冲突规范来使冲突规范的趋同化加强。