卢子群

（华中师范大学 政法学院，湖北 武汉430079）

国际私法性质的系统论分析

卢子群

（华中师范大学 政法学院，湖北 武汉430079）

关于国际私法的性质的争论，自其产生以来就未曾中断，其中又以国际私法究竟是国内法还是国际法的争论最为激烈。由于各国学者在给国际私法定性时的着眼点不同，因而得出的结论也各有分歧。本文立足已有的观点，通过运用系统论的方法,主要基于系统论的三原则即整体性原则、关联性原则和动态发展性原则来分析国际私法的性质：国际私法目前仍然是国内法性质，但未来国际私法的性质将是国际法性质。

国际私法；性质；系统论

一、国际私法性质的各种学说

（一）国内法学派

“国内法学派”又称“民族主义学派”，持这种观点的代表学者有法国的巴丹（E.Bartin）、巴迪福（Batiffol）、尼波埃（J.P. Niboyet），德国的康恩（Franz.Kahn）、努斯鲍姆（Nausbaum）、沃尔夫（M.Wolff），英国的戴茜（Dicey）、戚希尔（Cheshire）、诺斯（P.M.North）、莫里斯 （T.H.C.Morris）、施米托夫 （Clive M. Schmitthoff），美国的比尔（Beale）、库克（Cook）、里斯（Riesz），前苏联的隆茨等。他们认为国际私法是国内法的一个分支学科，国家是国际私法制定的所有权人，不存在凌驾于国家之上的“超国家的国际私法”。

之所以认为国际私法是国内法，主要基于以下原因：首先，国际私法调整的主要是不同国家或者法域的自然人、法人或者其他社会组织间之间的人身财产关系而非主权国家之间的政治、经济、文化和外交等关系；①其次，国际私法的法律渊源主要是国内立法和司法判例而非国际条约和国际惯例；再次，国际私法是主权国家立法机构基于本国的国家意志制定的而非国家之间协商制定的，它不具有普遍约束力；最后，国际私法的争议主要通过国内法院或者仲裁机构来解决而非通过国际法院进行管辖或者通过第三国来解决。

（二）国际法学派

“国际法学派”又称“世界主义法学派”，持这种观点的学者主要有德国的萨维尼（R.Von.Savigny）、巴尔（C.Von.Bar）、弗兰肯斯坦 （Frankenstein），法国的魏斯 （A.Weiss）、毕耶（Pillett），意大利的孟西尼（P.S.Mancini）等。他们认为国家私法是和国际公法平行的法律部门，二者作为国际法的分支学科，同属于国际法。

之所以认为国际私法是国际法性质，主要基于以下原因：首先，国际私法产生于国际社会，是在国际交往中发生的，国际交往是国际私法产生的基础；其次，国际私法调整的对象是超越一国领域的具有国际性的涉外民商事法律关系，其在本质上与国际公法调整的对象无异；再次，国际私法旨在划分国家间主权扩及的范围，它调整的人际关系以国家为后盾，实际上是主权关系；同时，国际私法的渊源主要是国际条约和国际惯例；最后，国际私法具有和国际公法相同的诸如尊重国家主权和国家豁免权，承认对外贸易的垄断制，国际关系中两种所有制体系平等，真诚履行义务等基本原则。②

（三）二元论学派

“二元论”学派又称“综合论”学派，持这种观点的学者主要有德国的齐特尔曼（E.Zilemann）和拉佩尔（Rabel），捷克的贝斯里斯基（Bystricky）。他们采取折中主义的办法，认为国际私法既不同于国内法，又不同于国际法，它同时具有国内法和国际法的性质，是介于二者间的一门独立的边缘学科。

之所以持此观点，主要基于以下原因：首先，国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系，既有国内性，又有国际性；其次，国际私法涉及的利益既有国内利益又有他国的利益；再次，国际私法的法律渊源既有作为国内渊源的国内立法和司法判例又有作为国际渊源的国际条约和国际惯例；最后，国际私法的基本原则和一些制度源于国际法，而体系和内容则来自国内民法。③

二、国际私法性质诸多学说之辨析

系统论是指研究系统的一般方法、规律的学问，它通过研究各种系统的共性找出所要研究问题的结论。它的核心思想为整体观念，通过研究系统、要素和环境三者相互变动的规律性，从而达到整体上把握事物。系统论以整体性、关联性、动态发展平衡性为其系统方法最基本的原则。世界上任何事物都可看作一个系统，国际私法作为一门学科仍然如此。因而，我们在给国际私法定性时，应该把国际私法作为一个整体进行研究，主要是对其法律渊源和调整对象的整体分析；通过分析国际私法性质与其他相关要素的关联性，主要是对国际私法性质与国际私法目的和效力的关系分析；把握国际私法与国际社会环境发展之间的动态平衡，对国际私法的性质进行历史的动态发展的分析。

“国内法学派”的观点，从系统论角度看：首先，它违背了整体性原则，他们只是从一个角度看待国际私法，如对其法律渊源认为只有国内法渊源，然而现代大量统一实体法规范的制定，不断凸显的国际私法的国际法渊源比重的增加，是其在向国际法发展的表现；其次，它违背了关联性原则，它完全割裂了国际私法与国际法的联系，把国际私法从国际社会独立出来，如在其调整对象上仅认为国际私法调整的是民商事法律关系，但是却忽略了国际私法最终目的是要解决各种法律冲突，而任何试图解决涉及他国因素的国际案件都需要国际机制的参与，因而必然涉及主权层面的国际协作；最后，它违背了动态发展平衡原则，国内法学者始终坚持国家主权优位原则，他们认为国际私法仅仅包括冲突规范，统一实体法规范的引入会消除民商法律冲突，因而自然认为国际私法的性质就是由冲突规范所体现的国内法。而现代社会的发展，各国之间的国际关系既相互依存又相互制约，认为国际私法是国内法的观点不能适应发展的需要。当代社会各国致力于减少民商法律冲突以追求平位协调，改造冲突规范结构、促进冲突规范统一化、发展统一实体法规范及国际惯例这些都推动了国际私法的性质由国内法向国际法转变。

“国际法学派”的观点，从系统论角度看：首先，违背了整体性原则看，它只认为国际私法是国际法，而没有看到其中的国内法成分，如其法律渊源上主要还是国内立法与司法判例；其次，从关联性原则看，它虽然把握了国际私法与国际法之间的关联性，但是却把这种联系无限夸大，而未看到二者的区别，将国际法仅仅视为国际公法，如它通过国际私法与国际公法的调整对象在本质上是一致的来断定国际私法是国际法，而未看到国际法除国际公法外还有国际经济法、国际刑法等；就动态发展平衡原则来看，虽然关于国际私法的统一的实体法规范在不断增加，但国际上目前还不存在公认统一的国际私法，而只存在各个国家的国际私法，国际私法尚不存在其作为国际法的现实条件。因而，国际法学派的观点违背了这三个原则。

“二元论”学派的观点，从系统论角度看：首先，就整体性原则而言，它认为其基本制度来源于国际法，而内容上源于国内法，考虑了其调整对象、涉及利益的国内性与国际性；其次，从关联性原则看，既看到了国际私法与国际公法的联系又考虑了二者的区别。相较于国内法学派和国际法学派，克服了单纯片面的观点，但是“二元论”是纯粹的折中观点，在动态发展原则上，没有侧重点，一味求均衡，不能突出各个阶段国际私法性质的具体走向，不符合事物是变化发展的规律。

三、国际私法性质之我见

不论是国内法学派还是国际法学派他们所用的都是传统的分析方法即从分析到综合的研究方法，以简单的定量分析来考察国际私法的性质。通过分析各个组成要素如冲突规范、统一实体法规范、国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范在国际私法中所占的比重，再根据事物的性质主要由在事物中占主导地位的主要矛盾决定来确定国际私法的性质，认为冲突规范占主导的坚持国内法性质，而认为后三者比重更大的则坚持国际法性质。虽然二者都从一定的角度分析到了国际私法的性质，但是他们的观点恰如王铁崖的“既非国际，也非私法”的观点一样，实际上是一种非此即彼的绝对僵化的观点。而现在的跨国法、系统法的分析方法则更为全面，因为国际法的性质是由国际法性质元素、国内法性质元素、实体法性质元素、程序法性质元素等构成的复杂系统，但并不是这些元素性质的加总。并且国际私法的性质是受其调整对象、法律渊源等多种因素影响的。因此，我们在运用系统论分析国际私法性质时应把握系统论的三个基本原则：

（一）整体性原则

整体是由部分组成的，它具有部分所不具有的性质。国际私法的各个要素在组成国际私法这一整体后，对其组成部分的性质兼收并蓄，从而具有新的性质。因为国际私法的法律渊源既有国内渊源又有国际渊源，其调整对象既有国内性又有涉外性等原因，首先我们应该肯定国际私法既具有国内法性质，又具有国际法性质。但是我们应该看到这种综合，并不是简单的堆砌而成，并不是将国内法与国际法的性质加总，而是对其性质兼收并蓄而得，使得国际私法的性质即有国内法、国际法性质又有区别于二者的独特成分。国际私法的性质是它的组成要素在单独情形下所不具备的，如其调整对象为涉外民商事法律关系，单独看民商事法律关系属国内法性质，但是在国际私法中因为需要处理国家间的法律冲突就必然涉及他国利益而具有了涉外性。

（二）关联性原则

任何事物都是与它周围的事物相联系的，不存在孤立的事物，各要素相互影响相互作用，事物的关联性是联系与区别的辩证关系。我们在分析国际私法性质时，应把握这个原则，我们对国际私法性质的研究不能仅仅局限于其性质，而应考虑与之相关联的多方面的因素，如国际私法的目的、效力等。国际私法的目的是解决各种法律冲突，维护国际经济的正常秩序，而要实现这一目的需要制定一套世界性的规则。单看冲突规范，体现了国际私法的国内法性质，而制定的统一的实体法规范则体现了国际私法的国际性。同时，虽然传统上认为冲突规范属于国内法性质，但是经由冲突规范连接点指引出各国民商事法律规范的适用过程应视为国际习惯的具体实践而具有了国际性。

（三）动态发展性原则

事物不是静态的，而是动态发展的。系统论的方法不仅需要坚持整体性、关联性原则，同时需要在动态发展中把握事物。国际私法性质的研究需要着眼于其动态发展，首先，运用历史和发展的眼光来考察，随着全球化浪潮的推进，世界经济依赖性的增强，国家间的政治、经济、文化交往日益增多，随之而来的冲突增加，因而需要大量统一实体法进行规范。统一实体法规范在国际私法中的比重越来越大，将成为国际私法的重要法律渊源。同时，涌现出了大量调整国际民商事关系以及国际民事诉讼关系和国际商事仲裁程序的法律，冲突规范在国际私法中的地位正随此而逐渐削弱。当代国际私法处于重大变革时期，因此对国际私法定性，应该用动态的眼光来研究。

事物都是变化发展的，其变化发展是有规律的。而在国际私法性质问题上，国际私法越发展，其国际因素就越强。④国际私法性质的发展应该是从国内法向国际法发展的历程，就我国国际私法的性质，目前而言，由于其法律渊源主要是国内法渊源，我国国际私法的发展仍出于探索阶段。因此，国际私法的性质主要还是国内法性质。

事物的发展是量变和质变的统一，量变是质变的前提和必要准备，量变积累到一定程度必然引起质变。虽然目前我国国际私法仍然是国内法性质，但是，随着社会的不断发展，统一实体法规范作为国际私法渊源的重要性的增强，国际私法必然会向国际法性质发展。虽然，这个量变到质变的“临界点”尚未确定，但是可以肯定的是国际私法将来必将发展成国际法。

国际私法性质的争论仍在继续，国际私法性质的确定有利于解决相关的国际私法理论问题，为几大学派提供一个定性标准，便于准确界定国际私法的名称和概念。同时，国际私法的定性，有助于国内立法机关准确立法，有利于更好地解决法律冲突问题。

注 释：

①高宏贵：《国际私法（冲突法篇）基本问题研究》，高等教育出版社，2010年版，第21页。

②隆茨：《国际私法》，吴云琪，译，法律出版社，1986年版，第11页。

③ 章尚锦，徐青森：《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，2007年7月第三版，第28页。

④肖永平：《肖永平论冲突法》，武汉大学出版社，2002版，第267页。

[1]高宏贵.国际私法（冲突法篇）基本问题研究[M]，高等教育出版社，2010.

[2]蒋新苗，杨翔.国际私法[M]，湖南人民出版社，2003-07.

[3]章尚锦，徐青森.国际私法（第三版）[M].中国人民大学出版社，2007-07，（3）.

[4]肖永平.肖永平论冲突法[M].武汉大学出版社，2002.

[5]隆茨.国际私法[M].吴云琪，译.法律出版社，1986.

[6]韩德培.国际私法新论[M].武汉大学出版社，1997.

[7]张伯仲.国际私法学[M].中国政法大学出版社，1999.

[8]董立坤.国际私法论[M].法律出版社，1988.

[9]姚壮，任继圣.国际私法基础[M].中国社会科学出版社，1981.

[10]李双元.国际私法学[M].北京大学出版社，2000.

[11]屈广清.国际私法导论[M].法律出版社，2003.

[12]李双元，李金泽.世纪之交对国际私法性质与功能的再考察[J].法制与社会发展，1996，（3）.

[13]徐国建.运用系统论研究国际私法——兼论国际私法性质、名称[J].武汉大学学报，1987，（3）.