摘要：在中美贸易中，国有企业法律地位的中美分歧包括豁免、反补贴措施适用等。近年来，美国在其主导的自由贸易协定中也频频将国有企业相关竞争规则问题设单章进行规制，国有企业问题已经成为中美贸易中的一个热点。一方面，美国不承认中国国有企业商业行为享有豁免待遇，却又坚持以政府控制标准认定国有企业属于公共机构，频繁对国有企业相关产品发起反补贴调查；另一方面，美国又试图通过其主导的自由贸易协定建立新的国有企业竞争规则。面对上述困境与挑战，可基于全面视角分析、提炼美国相关法律及贸易政策在认定中国国有企业身份方面的矛盾之处，即对国有企业可归因为国家行为判断标准的飘忽不定，以及对反补贴规则与非商业援助主体规制的混淆。考虑到中美两国在国有经济体量等方面的巨大差异以及美国贸易保护主义政策导向，美国相关规则难以改变。鉴于此，从战略层面看，建议在推进国有企业改革的同时，以国际法视野完善国内相关法律规则；从战术层面看，建议中国国有企业在面临来自美国法院的诉讼时，应对绝对豁免的立场和提出豁免权抗辩的诉讼策略进行区分，主动利用美国法律进行抗辩，同时中国应努力维护多边贸易体制，并积极参与国际新贸易规则建设。

关键词：中美贸易；国有企业；豁免；反补贴；非商业援助

中图分类号：F752.7文献标识码：A文章编号：1007-8266（2019）09-0054-10

美国贸易代表办公室在2017年和2018年发布的《中国履行加入世贸组织承诺情况报告》中重复提到，与中国国有企业相关的令人烦恼的问题的数量正不断上升[ 1-2 ]。由此可见，国有企业尽管不是中国特有的企业所有制形式，但中美贸易中美国针对中国国有企业的指控却一直是中美贸易摩擦方面的热点话题。

一、问题提出：中国国有企业因其“国有”身份在中美贸易中面临的现实困境

美国针对中国国有企业的指控，首先体现在国有企业相关豁免权诉讼与反补贴措施中。在国家豁免层面，随着中国国有企业的不断发展，不断有中国国有企业遭到来自美国原告在美国法院提起的诉讼。中国国有企业常常基于美国《外国主权豁免法》（Foreign Sovereign Immunity Act，FSIA）的规定，向法院提出管辖权异议，却又常常因案件所涉及国有企业行为属于《外国主权豁免法》中的商业行为例外而不能享受豁免待遇。此外，在美国对中国的反补贴措施上，即使世界贸易组织（WTO）的上诉机构已经在DS379案中澄清了其《补贴与反补贴措施协议》（Agreement on Subsidies and Countervailing Measures，SCM）中认定公共机构的标准并非美国主张的政府控制标准，但美国仍然坚持中国国有企业因政府控制相关因素属于公共机构对中国国有企业发起反补贴调查。

其次，基于对现有世界贸易组织相关国有企业规则的不满，近年来美国在其主导签订的区域或双边贸易协定中均将进一步规制国有企业竞争规则作为贸易政策的目标。以美国为主导谈判确定的跨太平洋伙伴关系协定（Trans-Pacific Part？ nership Agreement，TPP）就对成员国的国有企业相关问题以单独设章的方式进行了规范。尽管特朗普政府已经正式宣布退出跨太平洋伙伴关系协定，但跨太平洋伙伴关系协定中体现的以美国为代表的发达国家试图建立新的国际贸易规则的趋势已经难以改变。

综合来看，中国国有企业的身份不但没有为自己在美国市场的发展提供便利，反而频频遭到诟病。

目前，关于中美贸易中国有企业困境的研究主要是将豁免、反补贴及美国主导的贸易协定中的国有企业专章作为单独问题分别进行研究。例如，在国有企业的豁免问题上，不同的学者因研究重点不同提出了截然相反的观点。一种观点认为，美国相关豁免法律与《联合国国家及其财产管辖豁免公约》不同，其直接将国有企业视为主权豁免的主体，却又再通过其商业行为例外条款排除国有企业的豁免待遇，具有明显的法律缺陷。而我国国有企业若提出豁免申请，与我国绝对豁免的立场不符，因此建议中国企业放弃国有企业主权豁免以换取自身在美国的公正待遇[ 3 ]。另一种观点在对我国国有企业成功引用美国豁免法的案例進行分析以及《美国第二次冲突法重述》的基础上，提出了中国国有企业在面对美国民事诉讼时应当出庭抗辩管辖权的建议[ 4 ]。在反补贴措施问题上，美国与中国的分歧被学者梳理为以上诉机构为代表的政府权力说与以美国为代表的政府控制说之间的分歧[ 5 ]，这种分歧看似属于不同解释方法的冲突，但其本质却是世界贸易组织成员国之间经济体制理念的碰撞[ 6 ]，美国的相关反补贴措施是对中国所有权制度的歧视[ 7 ]。就应对措施而言，大部分学者建议运用现有规则，在世界贸易组织争端解决机制下维护自身利益。在美国主导的对外贸易协定中的国有企业专章方面，由于国有企业竞争条款来源于竞争中立理论[ 8 ]，且竞争中立规则在国际上已经呈现出法律化趋势，目前被分析较多的是跨太平洋伙伴关系协定（TPP）和全面与进步跨太平洋伙伴关系协定（Comprehen？ sive and Progressive Trans- Pacific Partnership，CPTPP）的竞争规则，与国有企业身份关系最密切的一点即是跨太平洋伙伴关系协定舍弃了公共机构的概念[ 9 ]，直接规定非商业性援助的提供者可以是国有企业。随着全面与进步跨太平洋伙伴关系协定的生效，必然会倒逼国内国有企业改革，因此应积极加以应对[ 10 ]。

各学者研究均有所长，但由于研究范围单一，缺乏对以上三个问题之间联系的分析，其提出的对策具有较强的针对性但缺乏解决美国国有企业偏见的整体性对策。因此，本研究将通过对相关判例的分析，结合美国《外国主权豁免法》、世界贸易组织案例以及美国区域自由贸易协定方面的规定，梳理上述三个层面的困境来源，分析美国在处理国有企业身份问题时的相关观点，并从国际法层面提出纾解中国国有企业身份困境的方法。

二、美国关于国有企业地位的法律规则

（一）国家豁免层面：国有企业豁免待遇的失效

美国是世界上第一个以成文法的方式规定外国国家豁免制度的国家。美国《外国主权豁免法》通过统一规范的方式明确肯定了国家豁免的情形，同时规定了对外国国家豁免的例外情形。

在享受豁免权的主体范围上，根据《外国主权豁免法》第1 603条的规定，享受豁免權的主体包括外国国家、外国政府部门以及外国国家或外国政府部门的代理或媒介机构（以下统称“代理机构”）。其中，外国国家代理机构应满足以下条件：第一，是独立的法人或机构；第二，是外国国家的机关或者外国国家政治分支机构的机关，或者其大部分股份或者所有者权益机构归属于外国国家或政府分支机构；第三，既不是美国任一州的公民，也不是根据第三国法律建立的实体。此外，美国法院已通过都乐食品（Dole Food）[ 11 ]上诉一案对豁免主体进行了进一步限定，否定了《外国主权豁免法》对国有企业子公司的适用。仅政府机构直接出资的国有控股公司处在《外国主权豁免法》的豁免主体范围内。在豁免权的范围上，《外国主权豁免法》将豁免范围划分为管辖豁免以及查封和执行豁免。与对外国代理机构的财产保护相比，对外国国家财产保护范围的限制更加严格。

《外国主权豁免法》同时规定了不得享受豁免的例外情形，主要包含放弃豁免、商业行为例外、侵权例外、海上留置权例外等。其中讨论最多的是管辖豁免中的商业行为例外，即根据该法第1 605条（a）款（2）项的规定，就外国①在美国直接从事的商业活动或与该商业活动相关的活动以及在美国境外从事的对美国有直接影响的商业活动提起的诉讼，外国不享有管辖豁免权。在对商业活动的认定上，该法第1 603条3款（d）项规定，商业活动是指通常的商业行为或者特定的商业交易或行为。商业的特征应根据该活动过程或特定交易或行为的性质认定，而不是根据其目的来认定。在举证规则方面，美国法院通过凯莉（Kelly）一案[ 12 ]的判例明确，被告仅需在表面上证明其为《外国主权豁免法》中可享受豁免权的主体即可，无需证明其行为不属于该法中的商业行为例外。该部分内容应由原告进行举证。

尽管在举证责任分配上，被告的举证责任较轻，但根据商业行为例外的定义，某交易或活动只要符合商业活动的一般外观即可认定为商业活动，而并不考虑该活动是否以外国国家从事管理行为或行政行为为目的。而我国的国有企业在美国从事的活动绝大部分属于美国豁免法律规定的宽松商业行为例外，大多数情况下中国国有企业不能获得豁免待遇。

（二）反补贴措施层面：国有企业来自于股权的原罪

近年来，美国频繁对来自我国的产品提起反补贴调查，采取反补贴措施。根据美国国际贸易委员会网站提供的数据统计，2012—2018年美国针对来自中国的产品共做出反补贴决定52项，占此期间全部反补贴决定的47%[ 13 ]。在这些反补贴措施和决定中，与国有企业身份相关的最大的热点问题即中国国有企业（包括国有商业银行）是否构成世界贸易组织《补贴与反补贴措施协议》中补贴提供者之一的公共机构的问题。

关于上述公共机构的界定，具有标志性的事件就是我国与美国之间经世界贸易组织上诉机构裁决的DS379案。在DS379案中，在向专家组提交的陈述中，中国认为，《补贴与反补贴措施协议》下的公共机构应与政府具有相似的特征，应该被界定为执行政府职能并被政府授予权力的实体[ 14 ]，而国有企业（包括商业银行）并不属于此类实体；美国则认为，《补贴与反补贴措施协议》下的公共机构指的是政府控制的机构，应以政府对实体的所有权为标准来判断该实体是否为公共机构，在国有控股企业中政府可以指定管理者、指导者进而达到控制企业的效果，故国有控股企业当然属于公共机构[ 14 ]。而专家组的报告则支持了美国的观点。

上诉机构在裁决中对专家组的意见进行了纠正，澄清了《补贴与反补贴措施协议》中公共机构的判断标准。上诉机构首先指出，政府和公共机构本质上的共同点在于政府权力的行使或者被授权以及行使的事实，据此公共机构能够行使权力的前提是它具有这样的权力和能力去执行或者发布命令[ 15 ]。《补贴与反补贴措施协议》中作为补贴提供者之一的公共机构，应该是拥有、实施或者被授权实行政府权力的机构，且由于各国的国情不同、制度不同，各国公共机构的准确架构和特征也不同[ 15 ]。对于公共机构的认定，不在于其如何达到政府性的功能，而在于其是否被政府授权去行使政府的功能。同时，除法律文件明确授权外，实体与政府之间的微弱联系并不足以证明该实体拥有政府授权，比如政府对企业的控股权本身不足以构成政府对企业的有效控制，更不足以证明该实体被授予了政府权力[ 15 ]。

在后来的DS436案中，上诉机构进一步说明，在判断某一机构是否构成《补贴与反补贴措施协议》下的公共机构时，应当以该机构的特点作为标准，特点的确定应建立在合理考量其核心特征、与其相联系实体的功能、与政府的关系以及该国法律和经济环境的基础之上[ 16 ]。此外，对于股权的控制问题，尽管股权与任命管理者的权力是相联系的，但管理者是否独立才是判断该机构是否是公共机构的关键[ 16 ]。

部分学者将上述观点归纳为以美国和专家组支持的政府控制标准与上诉机构支持的政府权力标准之间的分歧[ 5 ]。但即使在DS436案之后，两个标准之间仍然存在重叠部分。例如，上诉机构没有明确何种法律规定可被认定为对企业赋予了权力，是否需要具体到某项权力亦或是概括性的表述都会成为认定因素，以及被任命的管理者满足何种条件才能被认为是独立等问题仍然缺乏明确的标准。考虑到我国法律条文存在较多的政策性表达，即使按照DS436案澄清的标准，我国国有商业银行也仍然会因控股权和我国《商业银行法》第34条的规定，被认为是在政府有意义的控制下执行了政府职能而被归入公共机构范围。

上述表达仍然存在模糊界限，从而为美国认定我国国有企业构成公共机构提供了基础。美国在针对DS379案发布的最终裁决报告中，首先断章取义地以我国《公司法》第1条“维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济发展”的表述为由，认为该条赋予了政府广泛的、不特定的权力去影响或者干涉国有企业的运营[ 17 ]。此外，美国以《反垄断法》为例，认为我国以国家发展和改革委员会以及国务院国有资产监督管理委员会为代表的行政管理机构深入参与了产业计划，将可能阻碍《反垄断法》对所有企业的一致执行[ 17 ]，并可能导致企业兼并与收购实质上成为政府对竞争进行管理的手段而非股东的商业决定。最终，美国以上述举例推导出了国有企业相关法律管理制度无法证明国有企业不受政府重大干预的结论，从而继续将公共机构的标准维持在政府控制标准的框架内。按照美国的观点，中国的国有控股企业受其股权身份特征影响，均处于相关监管之下，且中国的法律赋予了政府广泛而不特定的权力去影响或干涉国有企业运营，因此中国的国有企业当然会构成公共机构。这种使得中国的国有企业因其股权身份特征被直接纳入公共机构范围的概括性分析，可以说给中国的国有企业贴上了身份“原罪”的标签。

（三）对外贸易协定层面：国有企业义务的扩张

在美国签订的对外贸易协定中，对国有企业的相关规制由来已久，2012年版的美国双边投资协定（Bilateral Investment Treaty，BIT）范本将国有企业定义为被当事国拥有或者通过股权利益控制的企业。普遍认为，该范本对国有企业的规定主要体现在下放政府权力、国内技术要求、参与标准制定三个方面[ 18 ]，但该范本对国有企业最重要的约束体现在第2条，即下放政府权力，也就是当国有企业或其他个人实施管理性、行政性或者其他由当事国授权的权力时，双边投资协定范本规定的当事国义务适用于该国国有企业。该条款并不针对国有企业，仅是对受双边投资协定范本约束主体的必要补充。更能体现美国对其他国家国有企业政策的是美国对外签订的多个区域贸易协定。比如，北美自由贸易协议（North American Free Trade Agreement，NAFTA）第十五章即是关于竞争规则、垄断和国有企业的规定。再如，美国—新加坡自由贸易协定第12章“反竞争行为、指定垄断和国有企业”也有国有企业活动要符合商业考量、政府禁止影响国有企业经营等方面的相关规定。

近年来，美国对国有企业的竞争中立地位越来越重视。跨太平洋伙伴关系协定中的国有企业相关规则就是当时美国奥巴马政府试图打造对其而言没有扭曲的市场竞争环境，并能更好地实现其核心利益的实例，尽管美国已经宣布退出，但其通过签订对外贸易协定打造并维护自身利益的政策不会改变，美国近期主导签署的美墨加协定（The United States- Mexico- Canada Agreement，USMCA）也以专章形式对国有企业相关问题进行了规定。尽管我国并不是上述贸易协定的成员国，但美国作为我国重要的贸易伙伴，加之其主导的区域贸易协定中的价值也必然会在中美两国可能签订的双边投资协议或者其他美国参与的区域贸易协定中体现，我国对国有企业问题的谨慎态度或将使国有企业议题成为制约我国参与更大范围自由贸易的羁绊[ 19 ]。因此，其参与的最新的贸易协定也将对我国国有企业对外经济活动产生重要影响，这对我国现有的政府与企业关系提出了挑战。

从跨太平洋伙伴关系协定、全面与进步跨太平洋伙伴关系协定以及美墨加贸易协定中针对国有企业的章节来看，三者的内容较为相似，且与美国2012年版的双边投资协定范本以及美国之前签订的自由贸易协定相比，对国有企业的要求更加严格。值得注意的是，前述三个自由贸易协定均提出了非商业援助的概念。由于三者相关内容较为相似，接下来主要以美国近期签订的美墨加协定为例，解读美国在国际贸易规则层面体现出的对国有企业的新要求。在美墨加协定中，国有企业被定义为主要参与商业活动的以下主体：一是由成员国直接或间接持有50%以上股权的企业；二是由成员国通过持有股权控制50%以上表决权的企业；三是成员国通过其他直接或者间接所有权权益持有控制权的企业；四是成员国能够任命大多数董事会成员或者其他同等管理机构的企业。美墨加协定第22章全文并未涉及补贴的概念，但其中提到的非商业援助条款是对《补贴与反补贴措施协议》下补贴条款对国有企业规制的扩张。这一结论主要源于以下分析：

第一，补贴及非商业援助的形式具有高度重合性。美墨加协定的第22.1条列举了三种非商业援助的形式，一是直接或潜在的资金或债务转移；二是提供无法在普通商事交往中获得的货物或服务；三是在购买商品时提供比普通商事交往更有利的条件。这部分内容与《补贴与反补贴措施协议》相关内容基本一致。值得注意的是，该协议第22.6条第1款又列举了三种禁止提供的非商业援助行为，包括对信用状况不佳的国有企业提供贷款或贷款担保、对破产或濒临破产且无有效重组计划的国有企业提供非商业援助以及将国有企业的大量债权转换为股权的异常行为。按照该协议第22.6条的表述，这些行为本身即是被禁止的，而不用考量这些行为是否会对其他成员国造成不利影响，与《补贴与反补贴措施协议》第3条禁止性补贴存在行为本身即被禁止的共性。

第二，美墨加协定直接越过了《补贴与反补贴措施协议》中公共机构的政府权力标准，以控股权为标准界定非商业援助提供者。《补贴与反补贴措施协议》下的补贴提供者为政府、公共机构、筹资机构或享有政府授权履行政府职能的私营机构，强调补贴提供者的政府权力属性。而美墨加协定的非商业援助条款则将提供援助的主体明确规定为政府或国有企业，仅从国有企业的控股权或控制权层面就可确定作为非商业援助主体的资格，而并不讨论该主体是否具有执行政府权力的性质。

第三，从构成条件分析，美墨加协定的标准明显低于《补贴与反补贴措施协议》。根据《补贴与反补贴措施协议》第1.1条（b）项，补贴的构成要件之一为被授予了利益，而美墨加协定中的非商业援助条款仅列举了非商业援助的形式以及对其他成员国国内产业造成不利影响或损害等要求，对授予利益并未进行要求。与《补贴与反补贴措施协议》下的补贴相比，该规定降低了认定的门槛。这是因为，按照世界贸易组织专家组的解释，财政资助并不直接等同于被授予了利益[ 20 ]。

综上，从两者的不同可以看出，《补贴与反补贴措施协议》侧重于规制政府权力对市场的不公平干预，其本身规范的目标并不针对国有企业，而美墨加协定的非商业援助条款对国有企业的相关约束更为直接、苛刻，因此非商业援助条款是《补贴与反补贴措施协议》下补贴条款对国有企业规制的扩张。

三、对美国相关外国国有企业规则的分析

（一）美国相关规则标准的内在矛盾性

從上述分析可以看出，美国对国有企业的界定均是基于股权或者控制权的角度。按照美国的观点，国有企业因政府的控股权或控制权即成为政府的工具，其行为具有可归因于国家的特征。这一观点看似具有内部逻辑的一致性，但实则存在较大的矛盾。

1.可归因于国家的行为判断标准飘忽不定

国有企业的豁免问题来源于国家豁免，而国家豁免的法理依据包括主权礼让说、国家主权平等原则等[ 21 ]。这些学说均有一个共同点，即行为可归因于国家是获得豁免权的前提，国有企业能够享受豁免的重要前提当然也是其行为能够归因于国家。

根据《外国主权豁免法》的要求，国有企业要获得豁免待遇，除应满足主体的控制标准外，其行为也应从性质上不属于商业行为。而在反补贴措施可归因于国家的性质上，是否属于公共机构与是否可享受国家豁免待遇的判断标准应该是一致的，特别是有关行为的判断标准应该是一致的。但是，从美国政府控制的判断逻辑来看，在行为层面，美国认为国有企业需要执行政府产业计划，因此其行为是执行政府职能的行为，实际上应从目的而非性质来判定该行为是否可归因于国家。因此，美国对商业行为和政府行为进行界定的标准是飘忽的，在反补贴措施认定上采取的是容易被过度解读、曲解的“目的”标准，存在滥用贸易救济措施的嫌疑。

2.反补贴规则与非商业援助规制主体的故意混淆

美国在贸易协定中植入的国有企业相关章节是对目前国有企业相关规则的实质性改变，体现了其对当前世界贸易组织相关规则的不满。如上所述，《补贴与反补贴措施协议》的着力点在于，减少国家对经济的直接不合理干预，避免一国不合理低价商品伤害另一国市场；而国有企业非商业援助规则的着力点在于，国家要保证国有企业排除国家优待，国有企业经营要满足自身的商业考虑，为国内市场营造良好的竞争环境，两者的规制主体存在重大区别。美国故意模糊《补贴与反补贴措施协议》及上诉机构澄清的标准，坚持以政府控制标准来判断是否属于公共机构以及发起反补贴措施的行为，是不满于世界贸易组织现行规则、施行贸易保护主义的体现。从非商业援助的相关规定来看，美国在主体层面的标准上直接运用了政府控制标准，这是美国将世界贸易组织上诉机构未认可的国有企业具有来自于股权原罪的理念发展、植入至自由贸易协定层面的具象化，体现了美国对更符合其利益的新的贸易规则的追求。

（二）美国对国有企业偏见的顽固性

目前中国国有企业在中美贸易中面临的种种问题，之所以会成为一大困境的原因在于，美国对中国国有企业身份的偏见是难以动摇的。

1.美国与中国的国有企业在管理制度和体量上存在巨大差异

美国与中国的国有企业在经营管理方面存在巨大差异，美国以其国内国有企业运营情况为参照来审视中国国有企业，当然无法理解中国国有企业的独立运营机制。国有企业在美国立法中被表述为政府公司（Government Corporation），但美国立法并未对政府公司做出单独明确的界定。在美国《政府公司控制法》（The Government Corporation Control Act，GCCA）中，将政府公司分为混合所有的政府公司和政府独资公司两类，并列举了28个政府公司（包括已经不再存在的政府公司）[ 22 ]。总体来说，美国政府公司数量较少，大多分布于非竞争领域和自然垄断行业[ 23 ]，而中国的国有企业遍布各行各业，并不仅仅局限于自然垄断行业。除此之外，美国与中国的国有企业在数量和规模上存在巨大差异。经济合作与发展组织（Organiza？ tion for Economic Co- operation and Development，OECD）2017年发布的《国有企业规模和行业分布报告》统计的截至2015年的数据就充分说明了这一点。在该报告中，美国联邦层面的国有企业仅有16家，包括两家国有控股企业以及14家法定企业（Statutory Corporation）和准公司（Quasi-corpora？ tions）[ 24 ]，合计雇员仅约53万人，合计企业价值（Value of Enterprises）为-216亿美元②。而该报告中的中国中央国有企业数量为51 341家，合计雇员数量为2 025万人，合计企业账面价值（Book Eq？ uity Value）为29万亿美元③。可见，美国国有企业的体制和规模与中国相比存在巨大差异，而试图让美国在理解中国国有企业独立运营机制的基础上放弃对我国国有企业的偏见是不现实的。

2.美国的相关法律规则及贸易措施是其行使贸易保护主义政策的必然体现

国外有学者认为，以跨太平洋伙伴关系协定为代表、以国有企业作为专章内容进行约束的区域贸易协定就是美国试图植入能够更好地维护其利益的国际新贸易规则的重要表现，其范围已经超越了贸易自由化的范畴，开始探索以价值观为基础的贸易[ 25 ]。然而，实际上外国学者所指的以价值观为基础的贸易或者说特朗普的“公平贸易”政策其实就是美国贸易保护主义的体现[ 26 ]，反映了美国试图重构以其自身利益为核心的国际贸易规则的野心。

四、中美贸易中国有企业身份困境的纾解之道

根据前面的分析，美国对包括中国国有企业在内的国有企业的偏见是难以改变的，而试图放弃对某一方面的抗辩或者努力并无法改善国有企业面临的全面困境。建议通过以下路径助力国有企业逐渐走出困境：

（一）战略层面

从战略层面看，要在推进国有企业改革的同时，以国际法视野完善国内国有企业相关竞争法律规则。

1.应当承认我国现有法律体制的不足是造成以美国为代表的西方发达国家对我国国有企业偏见的原因之一

我国与保障公平竞争相关的立法确实起步较晚，1993年制定了《反不正当竞争法》，2008年才制定了《反垄断法》。更加公平的竞争规则以及更加完善的国有资本经营体制也正是我国下一步努力完善社会主义市场经济体制的重要方向。党的十九大报告明确提出，要完善各类国有资产管理体制，改革国有资本授权经营体制，清理废除妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法，激发各类市场主体的活力。完善国内国有企业相关竞争法律规则并非仅对激活国内市场活力有所助力，也能从源头上改善外国对中国国有企业的偏见，帮助中国国有企业在参与中美贸易乃至全球经济的过程中得到更加公平的待遇。

2.应当认识到我国立法中的国际法合法性意识仍然有待加強

在经济全球化的今天，国内立法并非仅仅局限于国内层面的问题，不符合相关国际法规则的国内立法容易使我国在国际上受到其他国家的指控。在DS379案中，美国以我国《商业银行法》第34条作为证据认定我国国有银行为公共机构，并在反补贴调查中以我国《公司法》第1条推导出政府具有影响、干涉国有企业的权力等，对此上诉机构予以认可，尽管其中有断章取义的成分，但我国立法中存在的政策性表达过多、国际法合法性不够等问题也是不能回避的。因此，建议在后续国内竞争规则完善以及国有企业改革过程中，加强对国际法合法性的审查环节，进一步提高立法的规范性。

（二）战术层面

1.区分立场与策略，充分运用美国规则为中国国有企业争取利益

我国一贯采取主权绝对豁免立场，但同时也对国家本身活动和国有企业活动进行了区分，认为国有企业是具有独立法律人格的经济实体，不享有豁免资格[ 27 ]。就国家的立场来看，我国政府不承认国有企业当然具备豁免的身份。部分学者认为，目前我国国有企业因政府与企业之间的紧密联系而遭到美国等发达国家的广泛诟病，国有企业与国家之间的关系已经成为它们攻击我国非市场经济地位、发起反补贴措施的依据，鉴于此国有企业应当主动放弃在美国诉讼的豁免权，以获得中国国有企业在美国被公平对待的权利。笔者对此持相反观点。首先，既然《外国主权豁免法》已经赋予了国有企业相应的抗辩权，那么国有企业作为理性的市场参与者，就应该在诉讼策略上尽可能地利用美国法律，尽最大可能保护自己的权益。其次，即使国有企业主动放弃在美国诉讼的管辖权，也没有任何证据表明只要放弃豁免身份就能够保证国有企业受到更加公正的待遇。更何况美国对国有企业的政府控制标准已经渗入贸易救济措施和新的自由贸易协定（Free Trade Agreement，FTA）的规则，单纯放弃国有企业的豁免地位是不可能有效缓解国有企业所面临全方位困境的。

此外，尽管在有些案件中中国国有企业按《外国主权豁免法》主张主权豁免却最终被法院认定为商业行为例外而排除了豁免权的适用[ 28-31 ]，但也存在援引《外国主权豁免法》进行抗辩并成功獲得豁免权的实例。例如，在中国生产的石膏产品责任案[ 32 ]中，中国建材集团有限公司控股的二级子公司北新建材股份有限公司及其全资子公司泰山石膏有限公司销售的石膏板在美国遭到了产品质量诉讼，原告除将北新建材股份有限公司和泰山石膏有限公司列为被告外，也将中国建材集团有限公司作为被告进行起诉。中国建材集团有限公司根据《外国主权豁免法》提出主权豁免抗辩，美国最高法院认为中国建材集团有限公司符合《外国主权豁免法》中豁免身份的标准，且没有参与任何与石膏板相关的活动，因此不存在任何《外国主权豁免法》规定的例外情形，最终驳回了对中国建材集团有限公司的起诉。再如，在美国洲际建材公司诉武汉工业国有控股集团有限公司以及湖北省政府案[ 33 ]中，洲际建材公司认为武汉工业国有控股集团有限公司和湖北省政府在招商中存在欺诈行为并在美国法院提起诉讼，最终第九巡回法院认为，案件所涉及交易行为发生在中国，该诉讼不是基于在美国境内由外国政府做出的商业行为而提出的，在美国没有产生直接影响，不符合《外国主权豁免法》中的商业行为例外条款，因此驳回了原告的诉讼请求。可见，鉴于部分美国原告倾向于采取大面积撒网式地将与案件无关的国有股东作为被告等不利于中国国有企业的诉讼策略，及时提出管辖豁免，避免中国国有企业陷入繁杂而长久的诉讼之中，不失为此种困境下的理智选择。

2.维护多边贸易体制，积极参与建立发展国际新经济规则

根据前面的分析，在公共机构的认定标准上，美国执意坚持的政府控制标准实际上是对世界贸易组织政府权力标准的扭曲。即使中国在世界贸易组织相关争议案件中取得了胜利，美国也有可能在执行上诉机构裁决时再三拖沓。2018年3月，世界贸易组织发布关于DS437案执行之诉的专家组报告，认定美国在该案原审阶段败诉后未能全面、充分地履行判决，其采取的执行措施仍然违反《补贴与反补贴措施协议》规定的义务，损害了中国的合法权益。专家组报告意味着，中国成功运用多边贸易体制，在一定程度上制约了美国的贸易保护主义政策，说明世界贸易组织作为最广泛的贸易政策协调机构，是我国捍卫正当贸易利益的重要工具。而美国特朗普政府对世界贸易组织既定规则框架下包括国有企业在内的各种规则非常不满，以零和博弈的观点看待当前世界贸易组织框架下国家间的贸易关系，认为中国受益于世界贸易组织多边贸易体系，而美国则是受害方[ 34 ]，且正在以退出世界贸易组织作为威胁，破坏世界贸易组织的政策协调与新规则谈判功能，使之临近被迫搁置的边缘，进而谋求以美国利益最大化为目标、拥有绝对主导权的新的贸易规则体制。目前，世界贸易组织的多边谈判已经陷入僵局，建议考虑以诸边协定谈判为切入点，努力提高世界贸易组织改革各项问题谈判的效率，使得世界贸易组织促进全世界特别是发展中国家发展的功效能够继续得以发挥。

美国主导下新签订的美墨加协定以及美国与欧盟和日本就其关心的非市场经济政策和实践、工业补贴、国有企业等问题达成的一致意见[ 35 ]等都是美国试图通过主导国际贸易规则的制定来实现其国家利益最大化的体现，也是目前世界贸易组织改革陷入僵局后美国的应对措施之一。为更好地维护我国国有企业权益，除支持现有世界贸易组织多边贸易体制外，建议我国积极响应“一带一路”倡议号召，通过与“一带一路”沿线国家和地区签订、升级双边或多边贸易协定或者通过参与区域全面经济伙伴关系协定（Regional Comprehen？ sive Economic Partnership，RCEP）等区域贸易协定的谈判与规则制定，打造更加公平且符合中国及广大发展中国家利益的国际贸易规则体系。

注释：

①为方便表述，此处的外国包括所有享受主权豁免的主体，即外国国家、外国政府部门以及外国国家或外国政府部门的代理或媒介机构。

②数据来自前述经济合作与发展组织报告。根据报告内容，法定企业指的是根据特定条款成立的法人，且该类主体参与经济活动的目的全部或部分是追求公共利益，同时该类主体参与的经济活动具备营利性特征；准公司指政府部门内部营运的自治运营商业活动的组织，其运营的商业活动自负盈亏且收取具有经济意义的价格。该报告在统计美国国有企业时仅统计了联邦层面的公司，并未包含州政府所有或者出资的公司，因此数量较少。而且，由于经济合作与发展组织的统计名单与美国《政府公司控制法》列举的名单存在差异，因此存在两者统计数量不一致的情况。

③数据来自前述经济合作与发展组织报告。该报告中的中国中央国有企业不包括部分金融企业。该报告数据与2018年公开的《国务院关于2017年度国有资产管理情况的综合报告》给出的中央国有企业资产总额76.2万亿元存在较大差异。其原因除统计年度不同外，还有被统计企业的范围不一致。经济合作与发展组织报告统计的国有企业不包括部分金融企业，而《国务院关于2017年度国有资产管理情况的综合报告》统计的国有企业不包括所有金融企业。

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On the Dilemma of State-owned Enterprises in China-US Trade and the Solution

SUN Yan

（Southwest University of Political Science and Law，Chongqing401120，China）

Abstract：In trade between China and the US，one of the main differences is the legal status of state-owned enterprises which lies in many aspects such as immunity and subsidies. Moreover，there are more and more free trade agreements with a single chapter concerning about state-owned enterprises in which the US has played a leading role. The problem of state-owned enterprises has become one of the hottest issues in China-US trade friction. Chinese state-owned enterprises are in a dilemma which they can not be immune from the jurisdiction of the courts in the US because of their commercial activities，but their related commercial products have been frequently investigated by the US. Also，Chinese state-owned enterprises are confronted to a challenge that more and more free trade agreements are establishing new rules for state-owned enterprises with the efforts of the US for perusing protectionism. The author analyzes and summarizes the above contradictions in the relevant laws and trade policies of the US from a comprehensive perspective，that is，the erratic judgment standards of state-owned enterprises that can be attributed to state behavior，and the confusion of anti-subsidy rules and regulations of non-commercial assistance. Due to the huge differences between China and the US in terms of the size of the state-owned enterprises and the orientation of trade protectionism policy，the relevant rules of the US are difficult to change. It is suggested to improve the relevant domestic legal rules in the perspective of international law while promoting the reform of state-owned enterprises as a strategy as well as to distinguish the absolute immunity position from the litigation strategy of offering immunity defense when facing lawsuits from American courts as tactics. Meanwhile the Chinese government should strive to maintain the multilateral trading system，and actively participate in the construction of new international trade rules.

Key words：China-US Trade；state-owned enterprises；immunity；anti-subsidy；non-commercial assistance

收稿日期：2019-07-16

基金項目：最高人民法院重大项目“国家责任体系研究”（ZGFYZDKT201819-05）

作者简介：孙妍（1986—），女，重庆市人，西南政法大学国际法学院博士研究生，主要研究方向为国际法。