张娜 蒲阳

[案情]2017年4月，徐某到某地做回收废钯碳生意时认识了杨某，杨某自称有同学在甲药厂负责此项工作。徐某欲通过杨某向该药厂购买废钯碳，并送给杨某5万元让其打点。双方还约定，生意做成，5万元归杨某;生意不成，则5万元全部退还。至案发前，杨某未能帮助徐某做成业务，该5万元被杨某用于寻找生意时请客、吃饭及自己其他花销。徐某催要但案发前仍未归还。徐某报案后，杨某退还了5万元。经查，杨某并无同学在甲药厂工作，但杨某与徐某多次至其他药厂联系业务。

关于本案处理存在两种不同意见：一种意见认为，杨某虚构事实、隐瞒真相，骗取5万元，直至案发未归还，其行为构成诈骗罪;另一种观点认为，杨某虽在客观上实施了欺诈行为，但其亦有积极履约行为，双方还存在生意不成则全额退款的约定。在徐某报案前，杨某虽未退款，但本案因被害人报案而中断，被害人是否遭受财产损失尚不明确，认定杨某构成诈骗罪的事实不清、证据不足。

[速解]笔者同意第二种意见，理由如下：

首先，本案被害人尚未遭受实际财产损失。行为人取得财产不意味着被害人必然遭受财产损失。诈骗犯罪中，两种情形下可以认定被害人遭受财产损失：一是被害人基于认识错误处分财产，并免除了行为人的财物返还义务;二是被害人虽未免除行为人的财物返还义务，但行为人采取逃匿等方式逃避财物返还义务，或者将取得的财物用于挥霍、违法犯罪活动，导致无法履行财物返还义务。……