张雷 韩洁

[案情]2018年4月，重庆市P县某国有商业银行支行行长郑某，答应向A公司发放贷款1000万元，A公司与郑某就贷款的总成本进行了协商，约定将总成本减去银行正规的贷款利息后的“存款回报”，以现金支付给银行，完成该公司在银行的存款任务。2018年6月19日，A公司在贷款发放后将75万“存款回报”现金交于郑某，但郑某并未存入银行而是据为己有。2018年7月，郑某的行为被P县监察委员会立案侦查。

“存款回报”一般是企业保证向贷款银行存入与贷款金额相当的现金，一般表现为商业承兑汇票的贴息费用、购买银行的保险等中间业务费用，并不属于银行正规的合法收入。所以，对于郑某非法占有“存款回报”的行为如何定性，存在三种不同意见。第一种意见认为，“存款回报”不属于银行的合法财物，郑某占为己有的行为不构成犯罪。第二种意见认为，郑某是国有控股银行聘任制员工，不具有国家工作人员身份，郑某将贷款企业支付的“存款回报”占为己有，构成职务侵占罪。第三种意见认为，郑某系国家工作人员，“存款回报”属于企业支付给银行的贷款成本，郑某将“存款回报”占为己有的行为构成贪污罪。

[速解]笔者同意第三种意见，郑某的行为构成贪污罪。理由如下：

（一）郑某属于国家工作人员，具有对国有资产进行管理的职责

其一，《刑法》第93条第2款规定，国有公司、企业中从事公务的人员或者国有公司委派到非国有公司、企业从事公务的人员，以国家工作人员论。郑某所在的商业银行属于国有控股的股份制银行，其属于国有资本控股公司是没有争议的，郑某由分行研究后任命为行长，符合国家工作人员的任命程序，属于受委派从事公务的人员，所以郑某属于国家工作人员。

其二，郑某身为支行行长，其负有建立各项内部工作流程及管理控制制度、规范业务操作、防范金融风险以确保支行各项业务的执行符合法律法规及风险管控相关规定的职责。郑某作为银行分支机构的负责人，对于贷款企业是否符合贷款条件有审核权限、对于发放贷款的金额具有初步评估建议权，同时本案中“存款回报”的总成本是郑某代表支行以银行的名义与贷款企业约定的，郑某具有支配“存款回报”的权利，故郑某具有对国有资产进行管理的职责。

（二）“存款回报”属于银行所有的公共财物

关于“存款回报”实际操作中，贷款企业在知道国家禁止存贷挂钩、以贷转存的情况下，仍然同意支付银行贷款利息之外的“存款回报”，是因为银行贷款成本远低于民间融资成本。虽然“存款回报”没有进入银行的收支账务，也就是说没有合法纳入银行的正规收入，但是“存款回报”仍应当认定为银行的财物。

结合本案来看：首先，从来源上看，该部分资金系贷款企业为取得银行贷款所交的“回报”，贷款企业交款的对象是银行而不是个人，个人无力为企业提供巨额贷款，企业也不会在正常贷款利率外给个人支付额外的款项作为“回报”。其次，从用途上来看，该款是用来“购买存款”的，资金用途属于公用，帮助企业和银行来完成存款任务。再次，从管理上来看，款项大部分是贷款企业交给银行工作人员，再由银行工作人员用于存款，贷款企业与存款银行有直接联系。最后，如果当期的“存款回报”有剩余，其用途或返还贷款企业，或用于下期再次额外贴息吸纳存款，决定权还是在于银行。所以，该“存款回报”属于银行所有的公共財物。而且，根据刑法理论，贪污罪的构成不要求对公共财物的占有具备合法性，比如，贪污国家机关非法征收的款项的，仍成立贪污罪。所以，贪污银行非法取得的“存款回报”也成立贪污罪。