包双双

摘 要：立功制度是刑法裁量一项重要制度，关系到刑法预防和惩罚犯罪功能的平衡和实现，关系到人权保障目的的实现。劝说投案行为，符合立功制度设立的实质根据和立法原意，也符合司法实践的现实要求。本文主要从梳理法律及相关规定的基础出发，分析司法实践中存在的困境，从立功的本质、法律解释、司法适用等维度全面论证劝说其他犯罪嫌疑人投案构成立功的合法性及合理性，以期在今后的法律解释和司法实践运用中更好地发挥立功制度的功能，更好地保障人权。

关键词：到案前；劝说投案；立功

2017年8月初开始，被告人周某华先后伙同李某华、李某强”等人共同开设赌场，从中抽头渔利，并约定股份进行平分。被告人周某华等人雇佣向某某及谭某某等人在该赌场抽头，雇佣彭某某、等人在该赌场望风。2017年8月31日，赌场被公安机关查获，当场抓获周某华、李某华、李某强等人，向某某、彭某某因故没有在案发现场。公安机关遂在立案后将向某某、彭某某列为上网追逃人员。案发后，向某得知自己和彭某某均被网上追逃，并告知彭某某并规劝其投案，彭某某在向某的规劝下同意料理完家里的一些事情后去投案。后向某某到公安机关投案，彭某某亦于第二天投案。本案中，向某某劝说其他犯罪嫌疑人彭某某投案的行为，能否认定为有立功表现？

一、法律司法解释及相关规定

刑法第68条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的，属于有立功表现。1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《自首立功司法解释》）规定，犯罪分子到案后协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），应当认定为有立功表现。2009年浙江省《关于认定立功具体适用法律问题的若干意见》规定，“犯罪分子成功劝说其他犯罪嫌疑人归案的行为”符合“犯罪分子协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”的情形，应认定为有立功表现。可见，1998年最高院的司法解释对立功规定了“到案后”，实质上一种限缩解释。该司法解释没有规定劝说行为是否符合协助抓获其他犯罪嫌疑人的情形。浙江省的这一规定是否符合法律规定。这一规定如何理解，在司法实践中如何具体运用和把握，关系到案件的公平公正处理。

二、到案前劝说投案构成立功的司法困境

可以肯定的是，法律规定立功主体是“犯罪分子”，就表明行为人在犯罪后才有可能成立立功，这个犯罪后可以全面涵盖到案前和到案后。但针对到案前的劝说投案行为是否成立立功，目前主要存在以下司法难点：

第一，劝说投案行为能否评价为协助抓获犯罪嫌疑人。劝说行为不在《自首立功司法解释》规定的立功情形之内。有观点认为，劝说投案的作用不同于协助司法机关抓捕其他其他犯罪嫌疑人的作用，两者作用程度、大小不能相提并论。有观点认为，劝说行为对其他犯罪嫌疑人归案起到实质作用，与协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人本质要求是一致的，劝说行为符合立功的行为要求。如上述2009年浙江省的《意见》规定，将成功劝说归案的行为认定为协助抓捕其他犯罪嫌疑人的情形，正是从立功制度设立的实质出发，是对有利于被告人的扩大解释。笔者认为该规定的内容，并不违反罪行法定原则（下文具体论证），可以在司法解释的修改中予以合理借鉴。

第二，从《自首立功司法解释》规定来看，已将到案前协助抓获其他犯罪嫌疑人的行为排除在立功范围，是不利于行为人的限制解释。这里涉及一个问题，该是否违反罪刑法定原则，是否符合刑法预防和惩治犯罪、保护当事人合法权利的终极目的？司法实务中，对到案前协助抓捕犯罪嫌疑人的行为是否认定立功没有形成统一标准，法院判决结果也参差不齐。原因在于，司法实务中存在不少论证不构成立功的担忧观点：如有观点提出，一个案犯到案后再去劝说与还没到案前就去劝说相比较而言，到案后其他其他犯罪嫌疑人闻声逃跑抗拒抓捕的概率更高，司法机关抓获的难度更大，因此这种情况下的劝说投案对司法机关而言更具有价值？但这仅仅是一种价值预测、主观臆断，不具有实际司法实践意义。还有观点提出，没有到案前劝说不在司法机关的掌握范围内，由此产生的其他犯罪嫌疑人串供的可能性更大，有随意扩大立功范围的可能。但这只是涉及事实审查的问题，而不属于是否认定立功的法律问题。

第三，到案前劝说其他犯罪嫌疑人投案，主要涉及两个行为，一个是行为人的劝说行为，一个是其他犯罪嫌疑人的自首行为，都是主观性较强的证据，两者有时难以区分出先后问题，导致在具体认定时难以把握。很多情况下，行为人認为自己是积极的劝说促成其他犯罪嫌疑人的投案，而其他犯罪嫌疑人为了体现自己自首的坚决性，会做对自己最有利的辩解，弱化行为人规劝行为的作用，导致司法审判过程中，对规劝行为是否发挥“实质性作用”的认定存在困难，法官往往会因为证据问题不予认定，进而此类行为在具体的司法认定中空泛化。

三、到案前劝说投案构成立功的法理证成

（一）劝说投案行为符合立功的法益保护机能。

根据刑法第68条设立的立功制度，其实质根据有两点，一是基于行为人对犯罪行为的悔恨，其再犯罪的可能性降低，达到刑法预防犯罪的机能。二是基于有利于司法机关侦破其他犯罪，从而实现刑法惩罚犯罪的机能。基于以上两点，分析劝说行为的本质，一是劝说后投案的行为有效地惩罚了犯罪却不用动用任何司法资源，反而节约了司法资源；二是促成了其他犯罪嫌疑人的主动投案，达到了很好教育与预防犯罪的作用，避免了惩罚犯罪后再犯罪的可能性；三劝说行为起到了实质作用，劝说投案行为和协助司法机关抓捕行为，在法理上可以成为A和A+B的包含关系，抓捕包含武力和非武力的抓捕，如公安机关在不得知同案犯具体藏匿地址，劝说嫌疑人规劝同案犯前来自首，显然也可以解释为抓捕归案的一种形式。在此对司法机关的抓捕行为做合理的扩大解释，且不会涉及类推解释。

（二）到案前后不应作为判断能否构成立功的绝对标准。

刑法第六十八条的条文并没有规定立功的时间节点问题，而司法解释规定了一个时间节点系“到案后”。 2009年浙江省公检法《关于认定立功具体适用法律问题的若干意见》关于“成功劝说其他犯罪嫌疑人归案”的规定中，也没有将犯罪分子到案前的劝说行为排除在外。从法理解释上，行为人犯罪后所实施的有利于预防和惩罚犯罪的行为，都在某种程度上表面了行为人的悔罪心理和对犯罪的痛恨，而不是在到案后所实施的行为才能成为从宽处罚的依据。如果立功司法解释将立功限定为到案后的表现，是对行为人不利的限制解释，不利于保障当事人合法权益，刑法不禁止有利于被告人的类推解释，也不能允许不利于被告人的缩小解释。从司法成本上，到案前的劝说比到案后的劝说更具有节约司法成本的意义，前一行为更应该得到认可。到案前与到案后的劝说行为并无实质区别，都是让没有到案的犯罪嫌疑人到案接受法律制裁，这是立功所体现的最直接的结果。从个体利益上，法律允许并且鼓励个人在犯罪后主动寻找立功线索，假设一个人在到案前为了立功找到了其他犯罪的嫌疑人并且劝说其投案，无论其是否到案，都为司法机关抓获犯罪嫌疑人起到重大作用，这比到案后再协助抓获更应当鼓励。

综上，根据立功制度设立的本意出发，从立功表现在体现犯罪分子悔罪心理、节约司法成本、弥补危害后果等方面的效果和程度等方面进行比较，犯罪分子对其他犯罪嫌疑人的劝说行为不论是发生在到案前，还是到案后，其悔罪程度和积极效果是相同的。在此意义上说，否认到案前有立功表现也明显不当。

（三）符合法律解释的基本要求

《自首和立功司法解釋》规定了立功和重大立功两个条款，分别是第5条“犯罪分子到案后协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），应当认定为有立功表现。”第7条“犯罪分子有协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）应当认定为有重大立功表现。”不难发现两个条文规定的情形，一般立功和重大立功除了立功的程度差别之外，重大立功条文里并没有表述“到案后”这一限定词。《自首和立功司法解释》仅仅在一般立功上做“到案后”的限制，而在重大立功上却不做限制，无论是立法者故意做有区别的规定，还是遗漏疏忽，均不符合立法基本原则。

笔者认为，从法律解释的角度，从举重以明轻的当然解释，或从条文的横向和纵向对比的体系解释，都应当对一般立功的“到案后”规定进行纠正。最高院司法解释规定的“到案后”应该主要是从司法实践的角度考虑，如果犯罪分子不到案的话，所谓的立功行为比较难以现实化；而在具体的司法认定时不是以到案前和到案后作为区分能否构成立功的时间节点，能否认定立功本质上还是要从是否有利于预防、查获、制裁犯罪，是否有利于司法资源的节约和发挥这一根本目的来认定。

（四）符合法律条款的兜底条款适用情形

《自首立功司法解释》规定四种情形构成立功后，还设置了一条兜底条款，即“具有其他有利于国家和社会的突出表现的”，应当认定为有立功表现。这是对立功认定的扩大解释情形。在司法实践中，如果司法者在对劝说投案行为的解释和适用过程中，得出不能适用立功的四种情形的结论，也应当从立功的这一兜底条款规定出发，对案件事实和法律规定进行比较，考虑是否符合“有利于国家和社会的突出表现”的情形。如果一个行为有益于国家、社会和司法，有利于节约司法资源，能有效预防和惩罚犯罪，并达到和四种情形程度类似，就可以认定为立功表现。同时需要说明一点，如果行为人的劝说行为没有促成其他犯罪嫌疑人或者同案犯主动投案，或者归案后经审查不构成犯罪（违法性层面），则行为人的行为就不能认定为立功。

参考文献：

[1]张明楷，著.《刑法学》（第五版）.法律出版社，2016.7.

[2]高铭暄，彭凤莲.《论立功的成立条件》，载《北京师范大学学报》，2006年第5期.

[3]汪勇，姜志长.《我国刑法设立立功制度的依据和意义》，载《娄底师专学报》，2009年第4期.