勾文海

摘 要：我国刑法理论中将盗窃罪作为针对财物的事实性可控制的占有为前提的犯罪，目前立法中对于盗窃罪中犯罪嫌疑人在对财物的事实性支配占有的过程是否考察公开窃取和秘密窃取并没有规定，在司法实践中往往采用一直以来的盗窃罪刑法理论通说，在窃取公私财物的过程中犯罪行为没有被发现即成立秘密窃取，可是对于秘密窃取的界域并没有明晰的规定，本文对于盗窃罪成立的秘密性问题，进行了开放式的浅析，肯定了盗窃罪窃取财物过程中可以不以公开为必要的成立要件。在此基础上，梳理了传统的秘密窃取说，平和手段说，探讨针对盗窃罪中社会一般观念中以占有事实为中心，补充考察占有的秘密性问题。

关键词：盗窃罪;秘密窃取;平和手段说;秘密窃取说

一、秘密窃取说

（一）秘密窃取说的发展历程

我国传统刑法理论对于盗窃罪在占有财物时的行为对于秘密窃取的认识分为两个阶段[1]，第一个阶段是客观秘密窃取说，该阶段刑法学者们认为，在盗窃罪中行为人占有财物的过程中，秘密性意即在整个窃取的犯罪行为过程中，行为人没有被财物的实际控制人所发觉，从而达到了对财物的实际可支配的占有状态;第二个阶段是主观秘密窃取说，该阶段刑法学者们认为，在盗窃罪中行为人占有财物的过程中，秘密性意即在整个窃取的犯罪行为过程中，行为人的窃取行为没有被任何人所发觉，相对的主观的秘密窃取。

（二）客观秘密窃取说

这种秘密窃取性有如下的特点：首先，针对对象的特定性，客观秘密窃取说中，秘密性针对的对象仅仅是财物的实际支配者，控制者，所有者;其次，秘密窃取行为的特定阶段性，秘密性并不自始至终存在于盗窃行为的全过程之中，仅仅存在于行为人对于财物实际占有过程中的实行行为阶段，因此，在行为人实行行为阶段被财物的实际占有人，实际控制人发现，如果行为人采取了暴力行为，或者以暴力行为相威胁，暴力性会使前一阶段的实行行为的性质发生变化，成立抢夺罪亦或是抢劫罪;最后，客观秘密窃取说中的秘密窃取排除了相对人的自愿交付财物和行为人的暴力性，根据传统的刑法理论获取财物的过程中使用了暴力和基于相对人的自愿交付达到财物转移占有的目的，违背的客观秘密窃取中的秘密窃取，故不成立盗窃罪。在此之后，对于司法实践中对于不基于财物实际控制人占有人实行的秘密窃取行为大量存在，如果严格坚持客观的秘密窃取说，会使得司法实践中对于认定盗窃罪的范围缩小以及使得抢夺罪与盗窃罪的界域逐渐模糊，基于以上的背景，秘密窃取说的第二个阶段，主观的秘密窃取说成为了盗窃罪的主流观点。

（三）主观的秘密窃取说

主张主观秘密窃取说的刑法学者们认为，盗窃罪意指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次窃取的行为[2]。同时，这些学者指出，秘密窃取应该作为盗窃罪的客观方面中的一个要件，在盗窃罪的构成要件之中，对于秘密窃取使得实行行为不被他人发觉自己占有转移控制就是盗窃罪的客观表现。在此之中秘密窃取实行了不被任何人发觉的的窃取行为，行为人主观上拥有秘密窃取的意图，具体的实行行为之中被他人发觉，不影响主观上行为人自己的秘密窃取。这里的秘密窃取范围扩大，包括了财物实际控制者在场，和财物的实际控制者不在场的情形。这里主观秘密窃取说中的相对秘密窃取性成为了成立盗窃罪的质的方面的规定，支持这一学说的观点总结出该种秘密窃取的特征，首先，行为人的主观性，意即行为人必须拥有秘密竊取的主观心态，在客观方面，盗窃行为实施的过程中是否被他人发觉不影响盗窃罪的成立;其次，秘密窃取的针对对象限于财物的实际占有人，意即盗窃的实行行为被除了财物的实际占有人之外的其他人发觉，也不影响盗窃罪的认定;最后，秘密窃取必须贯穿于整个犯罪过程，这个不同于客观的秘密窃取说，客观的秘密窃取说认为，秘密窃取只存在盗窃的实行行为过程之中。至此，我国的刑法学者认为，主观的秘密窃取说中的对于秘密窃取的界定，继承了我国古代刑法之中对于盗窃的本意解释，将违背民众朴素道德情感的一般盗窃行为全部网罗其中，丰富了我国现行司法实践中的盗窃理论内涵，使得秘密窃取的界域扩大，综合客观上的秘密窃取判断和主观上的行为人自以为的秘密窃取不被他人发现的行为，因此认为主观秘密窃取说在司法实践中盗窃罪的入罪标准有良好的作用，在长期一段时间的司法实践之中，主观秘密窃取说也成为了刑法分则中各个财产类犯罪的合理标准，因此主观的秘密窃取说成为了中国刑法理论界的通说观点。

（四）秘密窃取说中的争议焦点

在成为我国刑法理论界对于盗窃罪通说的时期内，主观秘密窃取说由于其许多不合理因素受到了质疑和批判。首先，有学者提出观点，主观秘密窃取说使得盗窃罪的主观要素和客观要素之间的界线不再明晰。这种学说在考虑盗窃罪入罪之时，认为秘密窃取只要求盗窃行为的行为人只要在主观上有秘密窃取的意图，财物实际的支配占有人没有发现其实行行为，以及盗窃罪入罪时，不必要求客观上的秘密窃取，按照这样的逻辑，承认盗窃罪的实行行为在被财物实际支配占有人之外的其他人发现时，也不影响盗窃罪的定罪，也就是说盗窃罪可以在当事人之外公开进行，盗窃罪的实行行为可以具有公开性，这些学者发现了此学说的这个不足，对于主观的秘密窃取学说进行了修改，认为秘密窃取依然是盗窃罪入罪时应该考虑的客观要素，但是秘密性的界域与实质，行为人的秘密窃取主观意图应该放在入罪的故意内容之中考虑[3]。这些学者认为，对于盗窃罪中的实行行为秘密性不可避免肯定会与盗窃的实行行为人主观意图相联系起来，成为盗窃罪入罪时取财行为秘密性的本质特点之一。也就是说，主观性和秘密性达到了统一，意即主观上行为人的秘密性不被客观上盗窃行为是否被他人发觉而影响盗窃罪的定罪。

主张主观秘密窃取说和客观秘密窃取说都承认盗窃罪的行为方式仅仅包括秘密窃取，并不承认应该容纳公开窃取，这样使得理论与实践存在冲突。在这个过程中，也有学者站在传统的主观秘密窃取说的立场上，对于主观秘密窃取说的这种批评进行了反驳，他们认为，这样的批判的本质是基本的犯罪构成要件和修正的犯罪要件，以及犯罪完成形态和未完成形态之间的论战，如果保持主观秘密窃取说中的主客观相统一，将盗窃罪的构成要件之中吸收秘密性，那么按照这样的逻辑，秘密性肯定同时会成为主观要素和客观要素。即使盗窃罪的构成要件之中既容纳了主观秘密性也容纳了客观秘密性，在这样的前提下，只有主观方面的秘密性可以成为修正的犯罪构成要件，作为盗窃罪入罪的必要条件，这样会造成缺乏客观秘密性，行为人就不能达到盗窃罪的完成形态，只能到达盗窃罪的未完成形态;而缺乏了主观秘密性，这样的实行行为一开始就不构成犯罪。反对主观秘密窃取的学者并没有对在这样的学说之下，对于盗窃罪的完成形态与未完成形态，以及基本的犯罪构成要件和修正的犯罪构成要件进行详细的论述，是一个巨大的漏洞。

二、平和手段说

（一）平和手段说概述

对于平和手段说，意即窃取的实行行为的过程之中，行为人以平和非暴力的窃取行为转移控制占有人的财物，在考虑盗窃罪入罪之时不需要考虑秘密窃取为条件。这种学说认为：盗窃罪是以非法占有为目的窃取数额较大的公私财物，或者多次窃取的行为。其中的窃取更深一步的解释为，采用平和手段，将他人实际占有支配的公私财物转移为自己或者第三人占有。

支持这种观点的学者认为，在司法实践中可以看出，公然盗窃的情形确实存在而且为数不少，在司法实践中，盗窃罪的实行行为人在盗窃的过程中被被害人或者第三人发觉，依然公然盗窃，这样的行为一直按照盗窃罪处理，不按照抢夺罪和抢劫罪定罪。在这样的情形之下实在很难认定秘密窃取是否还应该作为盗窃罪的入罪条件，如果一直按照秘密窃取说的观点认识我国刑法中的盗窃罪，会造成理论与现实脱节，因此，在盗窃罪的入罪条件考察时应該将公然窃取的情形容纳进去，另一方面，这种观点认为，盗窃罪在犯罪构成中的客观上可以不具有秘密性，是由实行行为的自身特点决定的，其特点是侵害他人的财产法益，违反财物实际支配占有人的意志，转移占有支配其财物。首先，盗窃行为排除实际占有人对于财物的占有;其次，盗窃实行行为实际的转移了占有，盗窃行为人和第三人处于对财产的另一种占有，在这两方面，盗窃的实行行为具有不具有秘密性，并不相应的影响占有改变的事实状态。也就是说，客观上盗窃的实行行为人公开实施盗窃，依然会有改变财物占有状态的的效果，在这样的逻辑之下，公开与否，并不影响盗窃罪的认定。

（二）平和手段说与秘密窃取说之比较

平和手段说相比于秘密窃取说具有很多的优点，支持这种学说的学者认为，平和手段说使得侵害财产犯罪之间对于罪与非罪的认定更加明晰，以抢夺罪为例，抢夺的实行行为可以并不要求客观上直接实行暴力，当实行行为达到行为人可以排除财物实际占有人对于财物的控制，便可以认定为抢夺罪。同样的逻辑，盗窃罪意指行为人有非法占有的主观意图，违背财物实际占有人的意志，采用平和的手段窃取财物的行为，平和手段说使得盗窃罪的入罪条件更加明晰，盗窃罪相比于其他财产型犯罪在盗窃行为的实行过程中并没有采取暴力手段，且犯罪实行行为往往不要求秘密性。简言之，平和手段说的观点认为，盗窃罪采取平和手段改变公私财物的占有，抢夺罪的实行行为过程之中运用暴力改变了财物的实际占有状态，抢劫罪的实行行为过程之中采取暴力使得财物实际占有人不得反抗而改变财物的占有状态，这样的三个罪名在逻辑与体系上更加容易区分，但是，以手段是否平和考虑盗窃罪的入罪条件，会不会背离民众的朴素价值判断，也与刑法罪刑法定原则相冲突。

参考文献：

[1]魏昌东.盗窃罪的展开——基于中国传统刑法理论的反思[J].政治与法律，2008，（12） .

[2]高明暄.马克昌.刑法学[M].北京： 北京大学出版社、高等教育出版社，2007.

[3]赵秉志.侵犯财产罪[M].北京： 中国人民公安大学出版社，2003.