杨异 周雨沁

摘 要：我国知识产权保护的困境，可归纳为网络知识产权侵权的立法空白和司法欠缺。在立法方面，网络知识产权发展迅速，立法跟进尚未能及；网络侵权主体多样，责任机制规范不明。在司法方面，网络侵权管辖存疑，侵权发生地认定困难；举证责任分配不明，维权欠缺双重支持。纾解网络知识产权保护困境，首先，立法需跟进时代，重划权利及证据范围；准确界定侵权主体，完善侵权责任立法规则；其次，司法层面需完善网络侵权管辖原则，加大法律援助力度；完善举证责任机制，引入损害认定技术。

关键词：互联网；知识产权；保护困境

中图分类号：DF523 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2019）03-0023-04

“大数据”“互联网+”等新兴名词的崛起，昭示了网络愈发在生产生活中扮演不可代替的地位。在知识产权视角下，网络也越来越成为智识成果不可或缺的新型载体，网络知识产权保护也随之成为社会公众和法律制度设计中关注的焦点。然而在我国的法律制度设计和司法实践中，因各种主客观条件的限制，至今对网络知识产权的保护仍存在许多空白和欠缺。基于此，本文着眼网络时代知识产权的保护困境，探析其深层次的原因，同时基于法律和技术两个层次，对网络知识产权保护的实践可操作性进行严格利益考量。

一、网络知识产权保护现状

近年来，我国各大法院接受的因网络知识产权侵权而引发的纠纷呈现出激增的趋势，并具有跨度广、影响大、处理难度高的特征。笔者以相同地域维度、不同的时间维度，选取2015年至2017年我国北京、上海、广州3个专门的知识产权法院为研究对象，结合相关案例和可靠数据进行比对分析得知，网络知识产权侵权在如今的知识产权纠纷重要案例中所占比重，且数目逐年上升。

由北大法宝司法案例库提供的相关数据可以得知，2015年北京、上海、广州3地知识产权法院的年度十大典型案件中，网络侵权案件数目分别为3起、4起、4起，占该年度典型案例总额的30%、40%、40%。该项数值在2016年有所减少，北京、上海、广州3地分别为2起、3起、3起，占2016年度典型案例总额的20%、30%、30%。而在2017年，此项数值激增，甚至分别到达前两年的总和，北京、上海、广州分别为6起、8起、6起，占2017年度典型案例总额的60%、80%、60%。上述数据表明，网络侵权案件的比例及影响力逐年激增，研究网络侵权相关法律问题极有现实必要性。

从空间维度和时间维度考察上述数据体现的知识产权侵权案件的分布情况，可以得出以下结论：

一方面，就相同地域维度、不同时间维度而言，近年来网络知识产权侵权案件数目急剧上升。从上述数据中可以了解到，从2015年至2017年，北京、上海、广州3地的知识产权法院处理的网络侵权案件数目呈现井喷式增长，其在年度典型知识产权侵权案件中所占的比例也呈现出不容小觑的增长。网络知识产权侵权案件的高发频率和在时间维度上的急剧增长，已然在激荡的“互联网+”时代浪潮中向现有立法与司法机关宣告急切诉求。

另一方面，就相同时间维度、不同地域维度而言，网络知识产权侵权案件在北上广3地知识产权法院处理的案件总数中举足轻重。在北上广3地的知识产权法院近3年的典型案例中，网络侵权案件占据了极大部分的比重，这表明网络知产侵权已经成为知识产权侵权案件的主体，在该领域的纠纷案件中举足轻重、不容忽视。

二、基于法学视角对网络知识产权侵权的探析

网络知识产权保护的困境，可基于法律视角归纳为立法空白和司法欠缺两方面的困境。

（一）网络知产侵权的立法空白

1.网络知产范畴无精准定位，非实体性成果保护不力。网络知识产权的涵盖范畴没有精准定位，主要体现在网络知产界定中的主体范围狭小，不能满足时代发展要求。我国《著作权法》中，规定知识产权主体的相关立法将著作权保护的对象局限于文字、音乐类作品、工程设计图和模型等具有实际载体的智识成果。尽管立法中也规定了计算机软件为保护对象，但对于数字、多媒体和其他以数据流、字节、数字模型等为载体的非实体性成果却缺乏应有的立法保护，这是现行立法中网络知识产权保护的一大空缺。

2.侵权责任体制不完善，产权人主张权利困难。随着互联网上智力成果发展多样化，侵权人身份日益多元化，立法上的网络侵权责任机制难以跟进现有形式，使得产权人主张权利时无据可依，障碍重重。例如今年新出现的网络中间商，即基于网络的提供信息服务中介功能的新型中间商，其在侵权案件中的归责机制就缺乏凭据。最典型例子即为百度文库侵权案：在百度文库侵权案中，涉及侵權的图片、文档数量庞大，影响极其恶劣，但鉴于中间商地位的特殊存在，使得权利人无法获得与普通侵权案相对等的补偿。现有立法下各类侵权主体的界定和责任机制留有较大空白，这已然成为现有背景下网络知识产权保护的严峻问题。

（二）网络知产侵权的司法欠缺

1.网络知产纠纷管辖不明，司法程序效率低下。一方面，在互联网背景下，网络知识产权的跨地域性特点突出，导致国际知识产权纠纷在确定管辖权和寻找准据法时难点重重。依据国际私法中处理涉外民商事案件的管辖原则，侵权行为地的法院均有权管辖，这就导致网络侵权案往往有一个以上的法院有权管辖，我国常由于立案时间、非主要损害发生地等原因不能有效行使管辖权，导致网路知识产权维护的司法困境。另一方面，在国内侵权纠纷中，法院的管辖也存疑。依据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。由于有权管辖法院过多，同级法院之间的争抢或推诿反而导致了互相扯皮、效率低下的情况出现。

2.网络背景下权利人举证责任重、维权成本高。从法律体系的回归角度而言，网络知识产权纠纷可归属于民商事纠纷，在此类诉讼中举证责任的分配依照惯例为“谁主张，谁举证”，因此由知识产权人在提起诉讼中对损害事实进行举证。但在互联网背景下，由于大多数网络知识产权侵权案件具有转载数量巨大、涉及侵权对象众多的特点，使得权利人负担了过重的举证责任。例如新浪诉搜狐剽窃案中，涉及对象有533幅图片、3篇文章和1篇表格、1份名单之多，此类证据数目繁多的侵权案件，使权利人必须穷尽网络资源、翻阅各资料库搜集证据，时常还受侵权人毁灭证据的困扰，由此担负了不合理的举证责任和巨大的维权成本。由此可见，网络侵权案件不合理的责任分配机制也是网络知识产权保护的一大司法困境。

三、网络知识产权保护困境原因分析

（一）立法困境原因

1.网络知识产权发展迅速，立法跟进尚未能及。我国现有知识产权立法关注点更倾向于实体智力成果的保护，对虚拟数据流、字节等为载体的成果缺乏关注。事实上，这与我国知识产权法自身发展特征有着密切联系。知识产权的法律概念源于西方，第一部知识产权法律规范可以追溯至1474年威尼斯颁布的世界上第一部专利法。而我国知识产权法起步较晚，又曾一度中断，直到上世纪90年代才开始较为系统地建设。仅经过20年发展历程，我国知产法自身体系尚未成熟，因而对新兴网络载体的接受能力较弱，接受速度较为缓慢。其次，由于引入时期的时代局限性，我国知识产权立法的规制内容更多是具有时代特色的实物类主体。21世纪10年代以来，网络智力成果的形式、内容迅速发展，现有的立法规范已然难以跟进，因此对于以电子数字形式传播的网络作品，容易有立法位列低、规范不明确等问题，在确认主体时存在着制度性缺陷也正源于此。

2.网络侵权主体多样，责任机制规范不明。网络知识产权的复制和传播不需要额外承担传统媒介的印刷、装订费用，而仅仅凭借几个操作按键就可实现，成本极其低廉、效率奇高。由此，利用网络知识产权营利便成为一种新兴市场导向，网络中间服务商等市场主体也随之崭露头角。网络知识产权的侵权成本低，侵害范围广，这给侵权责任人的责任认定增加难度，也给网络知识产权的保护带来了立法层面的较高挑战。基于这种背景，我国现有的责任机制难以在法理上和技术上找到支撑，在归责原则、损害事实等侵权要件的认定和规制中都存在严重的疏漏和滞后，导致现有法制规范在侵权责任认定、损害赔偿规范等方面缺乏可操作性，不能满足“互联网+”时代网络侵权普遍化的趋势。

（二）司法困境原因

1.网络侵权管辖存疑，侵权发生地认定困难。由于网络自身特点，网络知识产权的身份性与地域性特征被淡化。在司法实践中，原有的管辖原则——侵权行为地管辖，容易遇到跨境无管辖权、侵权地不明等问题，这种情况下诉权的实体化过程困难重重，甚至使得权利人的诉权沦为摆设。在司法实践中网络作品侵权地认定困难是管辖权不明朗和司法救济程序效率低下的直接原因。

2.举证责任分配不明，维权欠缺双重支持。首先，侵权人、网络服务供应商和著作权人之间的举证责任分配尚未有统一司法操作规范。由于网络创作时间、著作权人身份等信息缺乏实体记载，极易由于复制、转载而丢失，单凭知识产权人一己之力举证非常困难。另一层面，上述局面的形成与司法机关的救济不力和缺乏技术支持也不无关系。我国现有司法实践中，司法机关对势单力薄的权利人的举证过程中缺少公权力救济，同时在认定损害结果时也缺乏相应的认定技术支持，这便是造成认定上的司法困境的症结所在。

四、网络知识产权保护困境之纾解路径

（一）立法层面纾解路径

1.立法跟进时代，重划权利及证据范围。鉴于近年来网络的迅猛发展，知识产权作品的数字化、多媒体化趋势显著，立法也要紧跟时代，这包括重划知产主体和扩张电子证据种类两方面。一方面，在《著作权保护法》等知识产权专项立法中，应当重新界定知识产权保护的主体，将音频、视频、数据流、网络文本等新型载体囊括进知识产权保护的对象，并规定相应的侵权认定方式和损害赔偿，着眼网络知产专项立法和提高位阶，建立网络知识产权保护法律体系。另一方面，应在立法中着力完善电子证据制度，这表现为规制更多电子证据形式和规范举证方式等方面。增设电子证据形式，例如将QQ等即时社交软件的聊天记录、网络文本与链接的复制痕迹、下载路径、IP地址收集记录等作为有效的电子证据，这对于保护增加设立的知产主体、完善电子证据种类、降低举证难度大有裨益。规范举证方式，则应将立法与下文的司法操作相结合，在立法规范上规制举证责任分配，为司法设立依据。

2.准确界定侵权主体，完善侵权责任立法规制。其中，要通过立法机制准确界定侵权主体，可以援引交易前的确权登记制度、要求网络服务者提供权利证明或进行电子认证等立法方式。其中，交易前的确权登记制度，是指参照不动产的产权登记形式，将登记与封存程序作为法院认定知识产权的证据，从而在经多次复制、转载而导致权利人认定困难的情况下，将登记作为对初始权利人和经交易的合法占有人的产权证明。此举大大降低了权利主体和侵权主体的认定难度。而权利证明、电子认证等形式，也是基于类似手段，消弭产权持有人的争议，明确权利主体和侵权事实。在明确侵权主体责任后，再比照侵权责任法建立完善侵权责任机制，完善网络知识产权保护体系，由此从立法上解决侵权主体及责任不明的困境。

（二）司法层面纾解路径

1.完善网络侵权管辖原则，加大法律援助力度。针对网络侵权责任地难以确认、在跨境案件中管辖法院及援引准据法相关规范不明等现况，我国知识产权局可适当加强与相关国际组织的交流，遵循国际公约惯例，也可借鉴欧盟、加拿大等知识产权法院的相关规定，在确保我国司法主权的前提下把握国际趋势，更好保障权利人诉求。同时，司法机关应当加大法律援助力度，担当自身责任。国内司法机关对知识产权人的法律救济途径单一，能够提供的法律援助也仅限于政策与法律法规上的信息咨询。而相比照国外救济状况来看，欧盟的贸易委员会、德国“中小型企业专利行动计划”、美国的发明者援助中心等组织，分别在保护新兴产权相关贸易、鼓励中小企业创造力、保障发明者技术与设备等方面有所侧重，都能给与知识产权人多样、完备的法律援助与技术支持。由此，我国司法机关和与之工作配合的社会组织，在知识产权保护方面的力度与方式都应有所改进，以确保担当起司法机关的保护责任。

2.完善举证责任机制，引入损害认定技术。知识产权纠纷中，如何分配侵权人、网络服务中间商和著作权人等主体之间的举证责任，往往是一个困难的问题。要明确举证责任分配，就应当首先明确在司法过程中对各类侵权人的举证责任进行认定的操作标准和规范，也即举证责任机制。同时，针对权利人與侵权人身份不对等的侵权案件，可以考虑援引公法中举证责任倒置的原则，由掌握更多社会资源的侵权方承担举证责任，以此加大对被侵权人的救济力度，体现公允。引入技术完善损害认定标准，是有效维权的另一纾解路径。面对网络服务中间商等新兴互联网主体及相关侵权时，要加强网络知识产权侵权认定的技术研究，如涉及链接、域名、数据库等网络特有技术时，更多从技术层面确认是否侵权以及侵权责任。在取证时，也可采用技术性规范，加强证据可信度。如通过对网民上传的网络作品的信息进行数字水印技术的处理，在网民复制、下载网络作品的过程中全程进行跟踪反馈等。而规范举证方式，即规范证据收集的合法性路径，这对于网络知识产权侵权案件中权利人责任重、维权成本高的司法困境也不失为纾解良方。

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（责任编辑 姜黎梅）