杨蕊妍　孙军

摘 要：正当防卫是我国刑法旨在鼓励公民在遇到危险的时候积极保护自己、勇于与不法侵害行为做斗争的重要法条。现实中，我们发现合法的防御行为有时会导致非法的行为产生，即防卫过当。本文的目的在于理清正当防卫与防卫过当的概念、二者的关系以及界限。

关键词：防卫过当；正当防卫；界限

一、正当防卫与防卫过当的概述

（一）正当防卫的概念

我国《刑法》第20条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这就是刑法对于正当防卫的定义。由此可以看出，正当防卫由以下四个部分组成：即必须有不法侵害的存在；必须是不法侵害正在进行中；必须针对不法侵害人进行；必须是为了避免某些不法之徒侵犯损害个人或国家、公共的合法存在的权利状态。

（二）防卫过当的概念

我国刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。这就是防卫过当的概念。

（三）正当防卫与防卫过当的关系

二者具有共同点，也即是后者必须以前者为基础，其目的必须具有正当性；但二者又具有本质区别，后者是犯罪行为，而前者是公民依法享有的保护自己、他人、国家和公共利益遭受侵害正当的法律制度。

二、防卫过当的特点、界限区分和表现形式

（一）防卫过当的特点

防卫过当，必须具有两个特征：一是必须越过必要限度这一界限，一般我们认为，具备一般认知能力的普通民众都可以判断出自己实施的行为是否超过这一防线；二是越过必要限度这一界限的行为必须造成重大损失和伤害，这里是指造成重伤或死亡、严重財产损失的损害结果。

需要注意的是，被侵害人实施的防卫行为是否在必要限度这一界限内，会影响我们对被侵害人防卫行为性质的判断：如果侵害人是在必要限度界限内实施防卫，则其行为就具有合法性，不构成犯罪；如果被侵害人未能掌握防卫的合适尺度，造成不法侵害人重大损害，则其行为就构成了犯罪。

（二）防卫过当与正当防卫的界限区分

1.防卫时间的确定

刑法要求，被侵害人实施正当防卫需要在侵害行为已经起始但没有终止这一进程中，正当防卫必须发生在侵害行为发生而且很紧迫时，而当不法行为已经结束或侵害人被制止或制服时就不能再继续实施防卫行为。

2.防卫限度的认定

关于正当防卫必要限度的概念，刑法理论界的普遍学说为“相当说”，即应当以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度及后果等方面相当，不存在过于悬殊的差异。防卫限度的考察应该遵从实事求是，具体问题具体分析的原则，根据现场的环境、进行侵害的方法以及防卫的程度、结果等，综合考察实际情况下如何防卫才能制止侵害行为，才能更为准确、全面地得出防卫是否超过必要限度的结论。

（三）防卫过当的表现形式

对于防卫过当的表现形式，刑法理论界有三种不同的观点：一是认为防卫过当的表现形式是行为过当与结果过当的统一；二是认为行为过当是以结果过当表现出来的；三是认为防卫不适时，尤其是在侵害行为结束后。

多数人比较赞同第一种观点。我们对一种行为性质的认定，应该是基于对行为过程和结果的综合判断才能得出，行为是结果的前提，结果是行为的表现形式，两者缺一不可。针对这个观点，轰动一时的“昆山案”是一个很好的印证案例。2018年8月27日，醉酒的刘海龙与正常骑车的于海明差点相撞，双方起了争执，继而动手，刘海龙上前踢打于海明，经劝架后，刘海龙返回车中取出59厘米的砍刀，继续攻击于海明，中途刀脱手，于海明抢到刀，在争夺中，砍中刘海龙5刀，至其死亡。此案最终判决，因为刘海龙属于刑法意义上的行凶，且受伤后仍不放弃行凶，于海明的人身安全一直受到威胁，所以属于正当防卫。由此可见，此案无论是少了过程还是结果都无法得出于海明是正当防卫的结论，更无法给出一个公平公正的判决。

在另一个案例中对第二种观点给出了有力的驳斥：某晚，田华在回家路上，在途径偏僻的小巷时，遇到了在此埋伏伺机抢劫的黄某，面对黄某锋利的匕首威逼之下，田华转身逃跑却因慌乱不慎跑进了一个死角，此时黄某穷追不舍，田华慌乱中随手捡起地上的棍棒胡乱挥舞，黄某随即倒地不起，田华害怕之中马上到公安机关投案自首，后经尸检，黄某死因系田华所持棍棒打击致死。根据第二种观点，因为结果是黄某死亡，所以此结果表现过当，所以属于防卫过当。然而根据刑法第20条第3款规定：“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为、造成不法侵害人死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”， 因此根据刑法此条规定，可以认定田华的行为是正当防卫，由此可以推断出第二种观点存在谬误。

对于第三种观点，认为不法侵害结束后进行防卫，也就是事后防卫是防卫过当。让我们来看看一个案例：在温州市，出租车司机搭载两名乘客，两人劫走了司机一百多元现金和一部手机，并要求司机继续开车，最后司机呼救，两人逃跑，一人被抓获，另一人在逃跑时因司机的追赶被司机开车撞倒，事后抢救无效死亡。司机事后描述，当时只是想追回自己的财物，并没有想太多。按照第三个观点的逻辑，歹徒抢劫完毕已经结束了不法侵害，司机却伤了他，属于防卫过当。但第三种观点中还有人认为，不法侵害行为结束不代表不法侵害结束，司机只是想拿回财物，属于正当防卫中的特殊防卫。这个观点又回到了第一点，防卫过当的表现形式应该是行为和结果的统一，所以第三种观点容易引起分歧，不足以作为判定防卫过当表现形式的依据。

总之，以上刑法的规定有利于人们规范行使合法的防御行为及权利，这样的权利才能存在得更长久，同时又避免了有人利用权利来钻法律空子。遇到危险时，公民应该勇敢地保护自己，同时要对自己进行防卫时的行为程度做出自我判定。防卫过当到底如何界定，其与正当防卫的界限何在，应当根据特殊情况具体分析，不仅要看防卫造成的结果，也要看防卫行为产生的过程。所以，对于防卫行为的性质认定，我们必须综合考虑行为的过程和结果才能做出正确判断。

[参考文献]

[1]《中华人民共和国刑法》第20条款.

[2]庄湧萍，曾婧.《关于防卫过当行为的认定》，载于《法制与社会》，2011-07-05.

[3]戴雨行.《论正当防卫与防卫过当》，《中国民商》，2018-06-01.

（作者单位：中国计量大学现代科技学院，浙江 杭州 310018）