张新梅

关键词复杂性 模糊性 特殊保护

随着我国互联网技术及平台共享经济的发展，参与互联网平台用工服务的人员规模越来越大，根据《中国共享经济发展年度报告（2018）》，截至2017年底，我国参与共享经济服务提供者的人数约为7000万人，随之平台用工服务提供者与平台之间的劳动争议也逐渐增多。但平台用工方式的多样性和复杂性，平台用工服务提供者与平台是否建立劳动关系，这在司法实践中还处于模糊性判断的状态，因此，大多数平台用工服务提供者的劳动权益并不能得到有效保护。本研究认为，单靠相关劳动法律法规去保护广大网络平台用工服务提供者的权益是不够的，还必须通过完善其他相应的社会保护制度来加强对此类主体的权益保障。

一、劳动从属性在互联网平台用工中的体现

互联网平台企业与互联网平台服务提供者是否具有劳动法所保护的劳动关系，其行为属性的判断是重要依据，也就是说，要判断平台服务提供者的服务行为与平台企业的经营行为是不是具有劳动的从属性特征。就经典劳动关系而言，劳动者的行为是具有的劳动从属性特征的，因为在用人单位的生产经营过程中，劳动者是在用人单位的指挥监督下从事生产劳动，劳动者是没有劳动的自主性的，具体表现为表现为由用人单位提供生产工具、生产服务场所，由用人单位制定劳动者必须遵守的各项规章和制度及相应的奖惩体系等，而劳动者一旦接受用人单位的劳动任务，其在劳动内容，劳动时间，劳动地点及场所等劳动基本内容方面，是没有选择权的，是必须要遵守的，否则就会得到用人单位的相应惩戒。关于从属性，目前有很多种分法，本文试从人格从属性和经济从属性这两方面来比较与经典劳动关系存在的差异。

較弱的人格从属性。首先，平台服务提供者进入和退出平台企业的程序比较容易和简单，一般由平台服务提供者通过在线提供相应资质和证书，平台企业只要在线审核通过，平台服务提供者就可以随时随地进入平台向消费者提供平台服务，同样，平台服务提供者退出平台企业的程序也是通过在线就可以完成，与经典劳动关系相比，由于平台服务提供者进入和退出企业的程序如此简便，二者不用进行面对面的沟通与交流，因此二者的密切程度也就减弱很多。其次，由于大部分平台公司采取“派单”或者“抢单”的商业运营模式，在是否提供服务、服务的时间长短、服务地点的选择等方面，与经典劳动关系相比，平台用工服务提供者都具有较强的工作自主性和灵活性，平台服务提供者有权拒绝接单。另外，作为平台服务提供者提供服务可依托的“生产经营工具”——交通工具的配备方面，很多平台服务提供者都是自备交通工具，这与经典劳动关系相比，有很大的不同。总之，由于平台用工服务者的用工自主性，平台服务提供者可以随时进入和退出平台公司，这样的结果是平台公司对平台服务提供者的控制减弱，平台服务提供者人格从属性和单位归属感降低，这必然导致平台企业对服务过程和服务质量监督的不力，对服务过程中第三方责任承担的缺失，对职业培训等方面管控力度的弱化，这在司法实践上给劳动争议案件的处理带来较大困难。

较强的经济从属性。工作时间的长短以及收入是否为生活的主要来源是判断平台服务提供者与平台企业之间经济从属性程度的重要依据。依据滴滴公司提供的数据，从工作时间的长短上看，每天工作不到2小时50.67%，2-4小时的占比为19.66%，4-6小时的占比为12.91%，6-8小时的占比为8.74%，8小时以上的占比为8.02%，每天工作时间超过4小时的占比为29.67%。自2016年6月30日至2017年6月30日，滴滴出行平台已经为全国提供了1484.1万个工作机会，其中兼职917.2万，专职566.9万（占比为38.2%）。从收入看，网约车司机个人月均收入在3000.5000元之间的比例最大，为39.69%，个人月均收入3000元以下的占23.54%，个人月均收入5000-7000元之间的占20.38%。从工作时间的长短、收入综合及专兼职占比来看，网约车司机工作时间是在6至8个小时以上的合计比例达到16.76%，每个月的收入是在5000至7000元之间的比例达到20.38%，从事专职司机的比例为38.2%，可见，网约车司机这一职业是这部分人群的主要工作，是维持其生活的主要来源，这部分人群所占比例还是不低的，这表明平台服务提供者与平台公司存在着较强的经济依附关系。随着国家供给侧结构性改革及经济调整步伐的进一步加大，主要或完全依赖于平台维持经济生活的平台服务提供者的人数或规模还会进一步的扩大。

在经典劳动关系中劳动者和用人单位的在人格和经济上具有很强的从属性，所以依据劳动法，劳动者能够获得较系统、全面，并且具有强制性的保障，劳动者除工伤之外，还可依据劳动法主张加班费、经济补偿、解雇保护、社会保险等方面的诉求。而平台服务提供者与平台公司由于存在较弱的人格从属关系，司法实践中大多数平台服务提供者与平台公司的劳动关系不被确认，很多平台服务提供者是没有办法纳入到劳动法的保护范围中的。

二、司法实践对互联网平台用工劳动关系认定的模糊性

从劳动的属性特征上来划分，劳动分为“独立劳动”和“从属劳动”，民法调整“独立劳动”所形成的社会关系，劳动法所调整“从属劳动”所形成的社会关系，二者的区别是：由于劳动者从事的是从属劳动，在劳动关系中处于从属性地位，这种劳动地位的不平等决定了劳动法要贯彻倾斜保护的法理原则，为劳动者提供系统、全面，强制性的保障;在民事法律关系中，在民事劳务及雇佣合同中，劳务提供者提供的是独立劳动，劳务双方法律地位平等民法基于当事人法律地位平等，不对劳务提供者作出倾斜性的保护。这样提供“独立劳动”和“从属劳动”的两类劳务提供者就会在在法律保障水平上出现较大差距。在互联网平台用工劳动争议案件中，法院及劳动仲裁部门如果认定平台公司与平台劳务提供者之间是劳动合同关系，那么劳务提供者可获得劳动法的保障，除工伤之外，还可能依据劳动法主张加班费、经济补偿、解雇保护、社会保险等其他劳动诉求;反之，劳务提供者是享受不上劳动法赋予劳动者的各项权益的，可见二者的保护差距还是很悬殊的。

从目前专门针对互联网平台用工的规范来看，平台公司与平台劳务提供者之间的法律关系仍处于当事人自由选择状态。例如，2016年11月1日开始施行的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第十八条规定，“网约车平台与驾驶员根据工作时长、服务频次等特点签订多种形式的劳动合同或者协议”。2019年1月1日开始施行的《电子商务法》第九条规定，“电子商务经营者”，在法律适用上遵循第四十七条规定，即“电子商务当事人订立和履行合同适用本法、《民法总则》和《合同法》等法律规定”。这表明，法院及劳动仲裁部门依法既可以确立平台公司和平台劳务提供者之间是劳动合同关系，也可以确立是民事合同关系，实践中还处于法律认定不统一的状态。

检索2014-2018年全国互联网平台用工劳动争议案件，法院及劳动仲裁部门对于平台用工劳动争议案件在劳动关系的认定上并不统一，简单梳理一下，可以归纳为以下几种情形：一是只有极少数判决认定平台服务提供者与平台公司存在劳动关系，这类判决大多数只是针对外卖骑手因交通事故受伤等情形;二是大多数判决都没有认定平台服务提供者与平台公司之间存在劳动法律关系;三平台服务提供者在服务过程中造成第三方损害的，判决中依据劳动法倾斜保护劳动者的宗旨，判决平台公司向第三方承担赔偿责任，但在是在判决中回避平台公司与平台劳务提供者之间的法律关系，这类判决主要针对平台网约车司机在提供服务过程中发生交通事故，造成对第三人损害的情形;四是判决认定个别平台服务提供者与平台公司存在雇佣关系，适用民法调整二者之间的法律关系，判决代驾公司和代驾司机之间存在雇佣关系的案例较多。

总结互联网平台劳动争议案件的判决，可以看出法院及劳动仲裁部门在互联网平台用工劳动关系的认定上并不统一，存在个案个例的问题，大多数互联网平台劳务提供者未能纳入劳动法的保护范围，随着互联网平台经济的发展，平台从业人员的数量的增加，如何滿足不断增长的保障需求，这是当今司法难以解决的问题。

三、为互联网平台用工提供者建立特殊保护机制

虽然互联网平台用工人数从规模数量上还远远不及常规用工，但毕竟己形成了一个新型的用工市场，并且还在逐渐扩大之中，因此，为满足更多不存在劳动关系的互联网平台用工服务者的保障需求，应当根据互联网用工性质为其建构特殊的保护机制。2019年8月1日，国务院办公厅发布《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，该意见从宏观层面为互联网平台的发展提供了政策导向。

区分平台经营者和平台从业人员，细化了平台从业人员的分类。一类是和平台具备劳动关系的平台企业用工人员，一类是与平台不具备劳动关系的平台灵活就业人员，这样可以使保护方式更加明确，政策导向更加清晰。

在平台灵活就业人员的社会保障方面，第一步是激励平台企业为平台从业人员购买商业保险，提供职业保障，分散职业风险。但商业保险相对于劳动社会保险而言，还存在不足，主要表现为缺乏对从业人员身体伤害的后续治疗和长期社会保障，所以，第二步是将全民参保计划纳入日程，引导更多平台从业人员参保。最后是通过政府行政给付的方式承担平台从业人员的职业培训成本，提升平台从业人员的职业竞争力。当然在这一过程中，政府不该将自己承担的责任转嫁给平台企业。

完善互联网平台灵活就业人员的养老保险和医疗保险制度。为鼓励更多的平台灵活就业人员参保，政府参照一般企业职工的社会保险缴费制度，适当降低其社会保险缴费费率，并适当给予社会保险费补贴，从而减轻平台灵活就业人员的缴费负担，目的是吸引更多的平台就业人员参加社会保险，享受社会保险权益，这也是“互联网+”政策应包含的内容。

互联网平台企业应承担相应的社会责任。由于网络平台企业是共享经济的主要受益者，其理应对平台服务提供者承担相应的社会责任，现实中，虽然平台企业以没有建立劳动关系为由，没有为大多数平台服务提供者缴纳社会保险，但也应该承担企业的社会责任，通过补贴福利的方式为平台从业人员及第三方购买人身意外等商业保险，帮助其分散职业风险，提供其应有的职业保障。

政府应督促互联网平台企业对平台服务提供者提供相应的职业保护。例如，为保证平台服务提供者的人身安全，互联网平台企业应通过技术手段控制平台服务提供者的工作时间，避免长时间工作等等。