彭小准

关键词银行从业风险 贷款 金融犯罪 违法发放贷款罪

不久前，一封由银行从业人员联名的集体喊冤的信件火遍了互联网，该行的四名员工在一起没有“受害人”、银行及借款人均无损失的情况下被以“违法发放贷款罪”提起公诉。从各大媒体的留言上看到，相当大一部分银行从业人员认为，在办理业务贷款过程中，只要守好廉洁自律的原则，按规定的程序走完流程，即便贷款收不回来，那也僅仅属于“市场风险”，若贷款最终收回而无损失，则从业人员应无任何个人风险。

截至2019年6月末，以“违法发放贷款”和“刑事案由”为关键词在最高人民法院的司法文书网上作全文检索可得1204个结果，缩小范围至“一审”且“判决”的文书有761起，即保守估计自2010至2019年期间全国以该罪名追究刑事责任的人有761起，案件高发的地点分别是山东省（118起）、河南省（114起）、黑龙江省（88起）和吉林省（84起）。从本案的多发、高发、频发的数据可见，“违法发放贷款罪”正如古希腊神话中的达摩克利斯之剑——仅用一根马鬃就高高悬挂在所有银行从业人员头上的利剑，随时可能掉下来，因而，有必须对违法发放贷款的罪与罪作一个界定，以便让广大从业人员放下包袱，合法、合规、安全展业。

一、“违法发放贷款罪”的历史沿革

银行是经营风险的行业，“违法发放贷款罪”正是伴随银行风险高发而诞生，颇有“猛药去疴，重典治乱”的之意。改革开放六年后，中国才先后恢复或建立了四家国有独资专业银行，而后又经过数年，直至二十世纪九十年代初期，才逐步建立和发展包括债券市场、股票市场、货币市场在内的金融市场，多元化的金融体系在“摸着石头过河”中渐次形成，由于缺乏监管经验，此时中国的金融市场风起云涌，寻找暴利的游资充斥各地，银行白办公司、高息揽存、违规借贷、非法拆借等今天看起来明显是违法违规的行为，在那时被认为是金融创新且层出不穷，金融乱象环生，金融风险形势十分严峻而且复杂，若任由此发展下去，势必对刚刚恢复元气的中国经济造成致命的打击。在时任国务院副总理朱镕基同志的主导下，自1994年起集中对央行、商业银行、金融市场和外汇管理体系等开展了一系列的金融体制改革，三大政策性银行相继成立，国有专业银行的也明确了按商业银行改革方向，1995年全国人大及其常委会先后颁布了人民银行法、商业银行法、票据法、保险法以及担保法以及《全国人大常委会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》“五法一决定”的金融法律，1995年也因此被称为“金融立法年”。

而正是这“五法一决定”中的“决定”（以下简称《决定》），实质是一个具有社会主义特色的单行刑法，1995年6月30日正式生效的《决定》，确定了一个全新的罪名：“违法发放贷款罪”。该《决定》第九条第二款规定为：“银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，玩忽职守或者滥用职权，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金;造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。”

随后的全国人大颁布了新的刑法，即1997年版《刑法》，吸收了《决定》中关于“违法发放贷款罪”规定作为第一百八十六条，同时将罪状的描述作了适应的修改，删除了“玩忽职守或者滥用职权”的前置条件，同时明确了“关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。”作为新《刑法》第一百八十六条的第四款。

20世纪后半叶以来，西方国家面对严峻的犯罪形势在刑事政策上进行了宽松与严格两极化发展的战略调整，影响了其后整个世界范围内刑事政策的走向（张利兆，2002）。伴随着“两极化”刑事政策背景下立法“严厉化”趋向，2006年6月29日，全国人大常委会再次对该罪名进行了修正，并以《刑法修正案（六）》的形式予以发布，首次将“行为犯”引入到该法条中。这是非常重要的而且被众多从业人员所忽略的变化，即原1997年《刑法》第一百八十六条中的“造成较大损失”“造成重大损失”“造成特别重大损失”的表述被统一修正为“数额巨大或者造成重大损失”“数额特别巨大或者造成特别重大损失”，即将原来规定“造成较大损失”才追究刑事责任扩大至只要有“数额巨大”的行为，亦即不仅造成损失需追究刑事责任，没有损失但违法行为的数额巨大也需追究刑事责任。

本次另一个非常重要的、也是常常被众多执法、司法机关所误用的变化，就是将原法条中的“违反法律、行政法规规定”修改为“违反国家规定”，同时吸收合并了违法向关系人发放贷款的行为即原“违法向关系人发放贷款罪”作为违法发放贷款罪的法定从重处罚。至此，我国刑事法律对“违法发放贷款罪”的犯罪构成、定罪量刑标准、加重情节的完整规定为：

“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金;数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。

关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。”

上述规定为现行的有效规定。

二、罪与非罪辨析

中国文字博达精深，往往容易引起人的误解。就“违法发放贷款罪”而言，笔者认为有以下十个方面的问题需要进一步厘清。

（一）“违法发放”违的是什么“法”

通常认为，刑事犯罪所违的法应该是国家强制性规定，至少应当是“某某法”为标题的、具体的某一类实体法。但本法条明确的表述为“国家规定”，而且是原规定“违反法律、行政法规规定”修改而来，但“国家规定”的范围就非常的广泛，尽管在法理上，这里的“国家规定”应属于《刑法》第九十六条所规定“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”，但在实践中依然存在非常多的疑问：

一是《商业银行法》等法律、法规尽管属于“国家规定”以内，但基于上都属于原则性的规定，比如“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查……商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查”，但什么叫“严格审查”，法律并无作出相应的规定，这给执行者留下无比的相象空间。如山东省泰安市中级人民法院（2014）泰刑三终字第6号刑事判决书就认定新泰市农村信用合作联社职工“陈某身为金融机构工作人员，违反国家金融管理法律、法规，未对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式及担保人的偿还能力等情况进行严格审查，明知借款人非实际使用人，违法发放贷款，数额巨大，其行为已构成违法发放贷款罪。”并以违法发放贷款罪判处陈某有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。

二是央行、银保监会等部委制定的规章、规范性文件甚至是各种各样的“指引”，依照法理本不属于刑法意义上的“国家规定”，但却往往被理解为“国家规定”，更为甚者，在司法实务中，众多银行自身的规定（银行自身的规定肯定比监管的规定更为严格和细致）也被作来定罪处罚的依据。如广东省广州市番禺区人民法院2017年6月29日的（2016）粤0113刑初1240号刑事判决书，认定广州农村商业银行奥园支行小微贷款中心客户经理梁某某违法发放贷款罪，其中主要证据就包括“涉案96笔贷款的申请资料”及“广州农村商业银行出具的《广州农村商业银行微小企业（主）贷款操作规程（2013年修订版）》、《关于梁某某、李某涉嫌违法发放贷款案中涉及使用小微信贷评分卡的相关情况说明》”，法院最终认定梁某某犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元。

（二）“数额巨大或造成了重大损失”到底是多大的金额才构成犯罪

据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第四十二条的规定：“违法发放贷款，数额在一百万元以上的;违法发放贷款，造成直接经济损失数额在二十万元以上的……应予立案追诉”，即有违法发放贷款行为的“行为犯”的追究刑事责任的追诉起点金额为100万元，而有造成损失的“结果犯”追究刑事责任的追诉起点为20万元。

（三）没有造成損失是否就不构成犯罪

根据《刑法》第一百八十六条的规定，“数额巨大或者造成重大损失的”，用的是“或”，前者是行为犯，即实施了违法发放贷罪，只要数额达到“巨大”（100万元以上），即使没有发生损失的结果，也应当追究刑事责任;后者是结果犯，即造成重大损失（20万元以上）。两种情形均可以追究刑事责任。

（四）案发后已经贷款已经全额清收是否可以免责？或案发后追回部分款项至贷款余额小于100万元是否属于追诉起点之下的情形

即定罪与量刑的问题。定罪不等于量刑，但按照刑法追责的原理，一般的情况下，对犯罪数额的认定是按立案时造成的损失来确定。犯罪嫌疑人到案后，能积极配合侦查机关追赃减轻损害的，法庭在量刑时可以作为一种参考，从轻或者减轻刑罚，但不代表免于追究刑事责任。

（五）借款人涉嫌贷款诈骗犯罪，而经查证，金融机构的工作人员虽未能识别借款人的诈骗行为但也没有主动参与，是否免责

贷款诈骗罪并不当然会涉及追究银行从业人员的违法发放贷款罪。但现实的情况大部分是，贷款诈骗罪的犯罪行为能够得逞，通常是由于银行的从业员存在疏忽或者过失所致，如前所述，现行的刑法规定，只要未能按“国家规定”履行审查、审批的义务，就有可能、而且是极有可能构成违法发放贷款罪，即违法发放贷款罪并不因对方是另一种故意的犯罪行为而可以减轻或免于刑罚的理由。如黑龙江省穆棱市人民法院的（2016）黑1085刑初14号一案中，就认定陈某等人提供虚假材料获得贷款（另案处理），而某信用社信贷员“冯某某作为上述贷款的第一调查人，违反贷款相关规定，在对相关资料没有进行审查及实地调查的情况下，即同意发放贷款，导致211.3万元贷款被骗取，至今仍有19万元到期贷款本金无法收回……其行为已构成违法发放贷款罪。”

（六）没有主观上的故意是否不构成犯罪

即违法发放贷款罪的主观构成要件是故意还是过失。在刑法理论中，罪过由故意和过失构成，故意又分间接故意和直接故意、过失又分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。而对于违法发放贷款罪的构成是否故意才构成，不论在理论界还是实务界均存在较大的争议，通常认为应当是主观故意、而且是间接故意才构成本罪，即应当知道发放贷款的行为具有违法性且对其可能造成的后果是明知的，但基于人情或其他原因对造成后果采取了放任的态度。由于结果犯可构成本罪，因此在司法实践中，对“过于自信的过失”，即可能造成的重大损失自信可以避免，司法机关往往对行为人的行为是否故意不影响其对结果的判断为由而判决罪名成立。值得注意的是，如果行为人是直接故意，即金融机构工作人员在从事贷款业务中，明知的发放的贷款是部分或全部将收不能收回并希望这种后果发生，则有可能构成《刑法》第一百九十三条贷款诈骗罪的共犯。

（七）银行从业人员已经尽职尽责履行了“形式审查”的义务，尽管最终造成损失，是否不构成犯罪

随着经济的快速发展，社会对金融机构的审查审批效率要求越来越高，甚至“秒批”，而且按揭、信用卡等零售业务批发做的情况越来越多，银行为此采用形式性审查的情况也就越来越普遍，从裁判文书上网上查到的案例中，很多从业人员提出已经按规定作了“形式性审查”而主张免责的辩解，但目前尚无一例被法院采纳。

在实践工作中，“借用他人的身份”获取贷款的案例比比皆是，甚至可以说是司空见怪，但在在裁判文书网上，因这种情况被追究刑事责任的也比比皆是。

（八）哪些人可能被追究刑事责任

即犯罪主体问题。违法发放贷款罪的犯罪主体为特殊主体，即中国境内设立的中资商业银行、信托投资公司、金融租赁公司、城乡信用合作社及其他经营贷款业务的金融机构，以及上述金融机构的工作人员。

（九）贷款都是领导安排或者要求的，银行的其他从业人员只是按流程办事，是否构成犯罪

如上一问题所述，违法发放贷款罪的犯罪主体是特殊主体，是典型的“违职犯”，只有符合条件的人实施违背职业要求的特定义务才有可能构成本罪，即行为人本身有着特定的职责所在。正是基于此，贷款是否受有指使，与是否构成本罪无关。如内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院的（2016）内0502刑初14号判决书中认定“因被告人徐某某作为金融机构工作人员，即使受人指令，亦不应违法发放贷款。”在山东省泰安市泰山区人民法院（2017）鲁0902刑初473号判决书中，法院对于被告人提出借款人提供的虚假资料连“银行的授信部门和银行行长也没有发现……贷款实行的是审贷分离，每个岗位都有各自的职责，不是李某一个人失职就能造成的”辩解，法院认为“其他人有无失职情况不影响本案被告人李某作为第一调查人负有对材料真实性进行审核的职责，更不能作为被告人不承担刑事责任的理由。”

（十）本罪最高可能判多少年

本罪没有设最高刑期。

三、风险防范建议

如前所分析，“违法发放贷款罪”这把达摩克利斯之剑确实仅凭一根马鬃就高高悬挂在所有中资金融机构的从业人员头上，应当引起广大从业人员的高度重视，并在日常工作加以规避。为此，本文建议：

（一）积极主张修改法律规定

“违法发放贷款罪”始于金融乱象从生的1995年，修改于立法“严厉化”趋向的2006年，具有深厚的“从严从重”打击犯罪、维护金融稳定的历史背景，至今已经过十几年，而金融发展日新月异，更何况，当前国家积极发展普惠金融，这种严苛的法律理应得到修改，为此，建议各级政府、金融机构应当积极的、在不同的场合呼吁修改该法律，应适合形势发展的需要。

（二）学法、懂法、守法

俗话说“打铁还需自身硬”，银行从业人员应牢牢树立“合规优先”的理念，努力学习各种法律法规和业务知识，掌握各样的规章制度、操作指引、手册、实施办法等，依照规章制度（注意至少在目前还不能只是“国家规定”）对贷款进行实质性审查（注意至少在目前还不能只是“形式性审查”），相信制度，不要轻信领导、前辈、同事的口头指导，用制度传承，杜绝传帮带。各级组织在制定与贷款相关的规章制度和实施细节时，应慎重考虑相关的规定是否具有明确的可操作性，避免因实施办法或操作指引规定的过细过严而导致从业人员被司法机关认定为未尽职尽责履行审查审批义务。

（三）不要挑战法律，即使是不合理的法律只要仍是有效的就必须遵守

如法院在认定违法发放贷款罪的主要理由之一為“对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况审查不严”，因此需要严格按照操作指引办理，执行面签核实借款人身份、担保人的担保能力等;不管是自然人还是公司企业的贷款，不管有无办理抵押，只要规定要出示相关资产状况证明的，银行工作人员均要进行实质性审查，包括真实性、合法性以及保障贷款偿债能力方面的审查。在贷款前应严格按照银行内部流程，审慎调查了解借款人、担保人实际情况、资金用途、还款方式等，尤其是对于借款人名下的土地、房产、股权等信息应查询核实，对于担保人的资质及其提供的各类抵质押物的真实性应逐一调查核实。日常的工作应当及时的保全相关的记录，确保有据可查，如审批人员应详细记载审查审批的过程，真实反映审贷会议的讨论情况，相关的会议记录应有相关人员签名备案，以此证实执行审贷分离制度，贷款出现逾期后应及时催收并根据实际情况采取诉讼保全等法律措施，中后台部门要及时对相关贷款进行贷后检查，及时指出风险隐患等。