姜韬

关键词运输 成品油 非法经营

一、基本案情

犯罪嫌疑人冯某某、王某某、蒋某某受船主雇佣，至“苏宿货30XX”船上工作，由冯某某担任船上负责人，负责与货主联系、指挥航线等，王某某、蒋某某担任驾驶员。2019年3月某日凌晨，犯罪嫌疑人冯某某按照船主及货主的安排，指使王某某、蒋某某驾驶非法改装的“苏宿货30XX"船至s市机场附近水域，在无相关运货手续的情况下，三人明知来源非法，仍从海船上过驳柴油512.444公吨（经鉴定，价值人民币3151530.6元）。装载完上述柴油后，三人驾船返回，欲将柴油交货主出售，行至长江s市外高桥水域时被民警查获。

二、分歧意见

本案中，围绕冯某某、王某某、蒋某某三人运输成品油行为的定性，存在三种意见：

第一种意见认为三人的行为构成非法经营罪。商务部《成品油市场管理办法》规定国家对成品油经营实行许可证制度。该管理办法系根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）制定，该国务院令可以视作为国家规定。因此对无许可证经营柴油的，可视作非法经营罪构成要件中的“违反国家规定”。本案中，三名犯罪嫌疑人均供述知晓运输的成品油系货主用于出售牟利，因此，三人的运输行为为货主非法经营成品油提供了相应的帮助，应当构成非法经营罪的帮助犯。

第二种意见认为三人的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本案中三名犯罪嫌疑人向上家驳载成品油的过程隐秘，且无正规交易手续，可以推定三人明知涉案成品油系走私犯罪而来。三名犯罪嫌疑人在此情况下仍然运输、转移涉案成品油，应当构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

第三种意见认为三人的行为不应以犯罪处理。首先，成品油并非法律规定的专营、专卖物品，现有司法解释也未明确该种情形可以认定为非法经营罪，根据最高法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”因此非法经营柴油难以构成非法经营罪。其次，由于本案运输的柴油的上家并未被抓获，因此，在上游犯罪未查实的情况下，难以认为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

三、本文观点

关于冯某某等人的行为定性，笔者同意第二种观点，详述如下：

（一）无许可经营柴油的行为认定非法经营罪的法律依据不足

我国《刑法》第二百二十五条规定构成非法经营罪的前提需“违反国家规定”，同时《刑法》第九十六条规定，“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。2011年最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第二条更明确，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。而目前关于成品油需许可经营仅有商务部制定的《成品油市场管理办法》这一部门规章做出了规定。尽管该《管理办法》第一条明确，该办法系根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）制定，但上述国务院令中规定的行政许可有500项，是否设定了行政许可就属于非法经营罪中限制买卖的物品，目前法律并未明确，实践中也颇有争议。

因此，在没有国家法律、行政法规等明确规定成品油属于限制买卖的物品的情况下，认为非法经营成品油的行为构成非法经营罪的法律依据显然不足。

（二）单纯违法运输成品油也无法认定为非法经营行为

有意见认为上述国务院令中已规定，“石油成品油批发、倉储、零售经营资格审批由商务部、省级人民政府商务行政主管部门进行审批。”违反该国务院令，未经审批从事成品油批发、仓储、零售经营即构成“违反国家规定”，至于由什么级别的部门具体负责实施该项国家规定，不影响对该行为“违反国家规定”性质的认定。

即便如此，本案中犯罪嫌疑人单纯违法运输成品油的行为也无法认定为非法经营罪。

首先，国务院令和商务部的《管理办法》仅规定了成品油的批发、仓储、零售经营需进行许可，但并未规定运输环节也须行政许可。而对运输成品油做出限制的均是商务、海事等方面的部门规章，不符合刑法“违反国家规定”的要件。

其次，《刑法》第二百二十五条第（一）项规定的非法经营罪的对象是“限制买卖的物品”，而运输行为的经营对象并非物品，而是提供一种服务。

再次，从证据上来说，涉案犯罪嫌疑人均是运输者，并非柴油真正的货主，对于涉案柴油的用途，尤其是否用于批发、零售并不明知。

最后，由于运输者并非经营柴油的主体，实际货主究竟有无经营柴油的资质因为货主未能查清而无从得知。

因此，将单纯在长江上违法运输成品油的行为直接认定为非法经营罪，在事实和法律层面均有不小障碍。

（三）明知是走私成品油仍帮助运输的，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪

长江上非法运输的成品油，绝大多数都来源于走私犯罪团伙。本案中，涉案柴油的运输均无运单、发票等正规手续，双方驳载油品也均选在深夜时段及偏僻的海域，同时利用激光灯发送暗号等隐蔽方式接头，运输者在行船过程中故意规避监管，凡此种种均可推定犯罪嫌疑人对于运输的成品油系走私而来具有主观上的明知。

根据两高与海关总署《关于办理非设关地成品油走私刑事案件有关问题的会议纪要》，对不构成走私共犯的收购人，明知是走私成品油而购买，经查实属于直接向走私人购买的，数额较大的，以走私罪论处。如无法查实系“直接购私”，数额较大的，按照《刑法》第三百一十二条的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定性。本案的三名犯罪嫌疑人明知涉案成品油系走私，但由于无法证实系直接购私，故可认定构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

对于上游走私犯罪分子未被抓获，是否影响认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪的问题，笔者以为，“上游犯罪查证属实”确实是认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪的前提，但“查证属实”并不以上游犯罪的相关犯罪分子到案为必要。“查证属实”的目的无非是排除涉案油品系合法来源的可能。从本案具体情况来看，根据上述《会议纪要》，国家对成品油经营实行许可制度，对成品油进口实行国营贸易管理，个人以及未经许可的企业不得从事成品油进口业务，在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖成品油，数额较大，没有合法证明的，均以走私罪论处。故根据本案事实，向三名犯罪嫌疑人传输柴油的船只无正规手续在内海运输成品油，已经构成走私，可以排除油品系合法来源的可能，因此本案上游犯罪可以认为已经查证属实。

（四）长江内非法运输成品油的行为社会危害性大，有刑事打击的必要

近一时期，我国东南沿海等非设关地成品油走私活动猖獗，不仅严重破坏国家进出境监管秩序，也给社会公共安全和环境保护带来重大隐患。中央生态环境督察组在本市督查期间，也对非法来源的成品油在本市流通的情况予以重点关注。目前长江上非法运输的成品油多数从公海上走私而来，但海关缉私部门难以进行水面执法;而海事部门仅能对涉事船舶进行行政处罚，无法对违法行为人进行打击。海警、长航公安虽然具有执法权，但执法办案力量有限，难以对长江江面进行常态化、全天候的实时管控。同时由于法律政策不明确，之前该类行为仅作罚款等行政处罚，对于获取暴利的违法行为人来说，难以产生威慑作用。但是，这类船舶运输柴油，可能产生泄露，严重破坏长江水域的生态环境，或引发起火、爆炸等重大安全事故，危害人民群众的生命和财产安全，具有较大的社会危害性。

同时近年来，该类犯罪人员反侦查意识不断提高，手段隐秘性不断升级，往往选择深夜时间、隐秘地点、使用黑话进行交易等方式。从查处的案件看，开船前管事人员给船员发放新手机，一旦被发现即将手机扔到海中，客观证据收集困难;走私船之间完成对接卸货后，先招揽好接收货物的船只在内河进行接驳，无需交接手续，直接卸货装运。整个犯罪活动有周密的计划、完备的组织、专业化、亲缘化的人员结构、隐蔽的作案手段，取证难度大。因此，有必要充分利用法律手段，对该类行为进行刑事处罚，以遏制长江水域内非法运输走私成品油的现象泛滥蔓延。