姚杏

关键词外挂 复制发行 侵犯著作权罪 非法经营罪

随着网络游戏种类的多元化发展，以营利为目的“作弊型”外挂软件应运而生，其社会危害性日益凸显。当前司法实践中出现大量与外挂相关联的刑法问题。本文从刑法视角，合理分析外挂案，以期保护合法的游戏规则。

一、网络外挂案之学理分析

（一）2004年《恶魔的幻影》外挂案

《恶魔的幻影》（又名传奇3）是經新闻出版总署审查批准引进，由中国广州光通通信发展有限公司运营的网络游戏出版物。2004年，被告人谈文明未经权利人授权或许可，组织他人破译传奇3，并在交换数据基础上，研发出“007传奇3外挂”。后谈文明等人设立“007智能外挂网”等多家网站，被告人谈文明除了向游戏消费者零售外挂软件外，还向零售商批发销售007外挂软件点卡。至2005年9月，被告人谈文明等人通过电信、网络等方式销售上述外挂软件共获利人民币281万余元。案发后，北京市海淀区人民检察院以谈文明等人犯侵犯著作权罪提起公诉。一审宣判后，三名被告人未提出上诉。然而，海淀区人民检察院以定性错误、适用法律不当、量刑畸轻为由提起抗诉。最终，北京市第一中级人民法院经审理认为，原判定性准确，但应当适用最高人民法院《出版物解释》第11条而不是第15条，认定三名被告人犯罪情节特别严重，应当在五年以上量刑。

（二）2011年《龙之谷》外挂案

2007年11月，《龙之谷》获国家版权局认证通过，由上海数龙计算机科技有限公司（以下简称数龙公司）正式在互联网运营。2010年7月，被告人余等利用专业技术，通过反编译手段破译《龙之谷》，开发了脱机外挂软件。余刚、赖怿在相关网站上统一销售后分成。至案发，余某等人非法经营数额多达800多万元。

经鉴定，涉案外挂和《龙之谷》游戏客户端程序的相似度为84.92%，文件相似度为84.5%，两者存在实质性相似。2011年1月26日，上海市徐汇区人民检察院以侵犯著作权罪向余刚、曹志华等多名被告提起公诉。上海市徐汇区人民法院一审判决：“被告人余刚、曹志华等人以营利为目的，未经著作权人许可，复制其计算机软件，并利用侵权软件获取游戏虚拟货币并销售后牟利，情节特别严重，其行为构成侵犯著作权罪。”一审宣判后，被告未上诉，公诉机关亦未提出抗诉，该判决已发生法律效力。

二、制作、出售外挂行为之定性分析

《恶魔的幻影》外挂案中，两级法院均以非法经营罪定罪，但是对于应当适用《出版物解释》第11条还是第15条存在争议，海淀区人民法院认为应当适用第15条，而北京市第一中级法院则认为应当适用第11条。因此，应合理区分第11条与第15条之间的异同点，才能合理判定外挂行为究竟是构成非法经营罪，还是构成著作权犯罪。第11条所规定的非法出版物是指“内容违法”的出版物，而第15条则指“程序非法但内容合法的”的出版物，由此可知，第15条的入罪标准大于11条，如果出版内容与出版程序两者皆违反法律规定，即“行为人违反了国家出版程序性相关法规，出版、印刷、复制、发行特定的非法出版物的行为”，应适用第11条而非第15条，否则违反罪责刑相适应原则。

（一）制作外挂是否为“复制”行为

复制是指将某事物通过特定方式制作成相同的一份或多份的行为。《著作权法》对“复制”的定义，并不局限于单一的纸质复制载体，随着计算机网络的迅速发展，以计算机软件为载体的新型复制模式也应当纳入刑法的规制范围内。《计算机软件保护条例》第8条规定：软件著作权人享有复制权，即将软件制作成一份或者多份的权利。可见，在相关法律法规中对“复制”的定义呈现出多元化的扩展。因此，讨论制作外挂是否属于《刑法》第217条规定的侵犯著作权罪的“复制”时，应当紧密结合案件的具体情况。针对游戏软件而言，无论是整体复制还是部分复制，无论复制“实质性”内容，还是“部分非实质性”内容，都为侵犯著作权罪的“复制”行为。而《出版物解释》第11条的适用对象不包括第5条明确列举出的侵犯著作权的出版物。因此，不能依据《出版物解释》第11条或第15条的规定将制作外挂的行为定性为非法经营罪。

（二）出售外挂是否为“发行”行为

被告人谈文明等人制作《恶魔的幻影》外挂的目的是牟利，而《龙之谷》案件中被告人余刚等人制作外挂的目的亦是如此。制作外挂程序符合侵犯著作权罪的“复制”行为，而“出售”是否属于侵犯著作权罪中的“发行”？普通民众理解的“发行”大致包含以下四个方面：其一，“发行”的途径包括纸质印刷出版、广播电视传播、网络传播等;其二，市场需求决定“发行”的数量;其三，“发行”的目的是让新创作的作品流向市场获取利润;其四，“发行”的接受主体具有不确定性和不固定性。而在我国著作权法中最早出现的“发行”一词，即2010年修正的《著作权法》中规定“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。本文认为，根据普通民众对“发行”的理解和《著作权法》对“发行”的规定，出售属于发行行为，无论是外挂制作出售者还是单纯销售外挂者，只要未经著作权人同意，通过网络传播的方式擅自将外挂程序出售给游戏玩家牟取非法利益，均构成对发行权的侵犯。将“制作并出售”归于“复制发行”的一种方式并无争议，但将“未复制而单纯的出售”行为解释成“复制发行”在刑法上是存在问题的。从刑法条文之间的内在关系可以看出，如果上游行为与下游行为二者之间缺乏共犯故意，则不应当同样评价。

在《龙之谷》外挂案中，被告人余刚等人制作完成外挂后，被告人张荣鑫、陈侬等人作为加盟商合作生产《龙之谷》游戏虚拟币，并在相关网站上销售，这种销售行为只是牟利行为的一种形式，其实质与“复制发行”侵权软件无异。同样在《恶魔的幻想》外挂案中，被告人刘红利负责销售，被告人沈文忠负责网站日常维护。该案中销售和制作两者之间属于具有共同故意的上游行为与下游行为的关系，应当做相同评价，都可归为侵犯著作权罪中的“复制发行”。本文坚持，司法解释通过扩大对“复制发行”的理解，以此扩大处罚范围，并不合理。应该根据三种行为各自的特点来规定相应的刑罚处罚范围。从实践角度出发，“复制”后未必“发行”，“发行”的前提未必是“复制”，《刑法》第217条第1项所使用的“复制发行”应当仅局限于“复制并发行”的行为，对于“复制未发行”的行为，则可以认定为侵犯著作权罪（未遂）;对于未复制而单纯的发行行为，如其违法所得数额巨大，则以销售侵权复制品罪论处，而未达到者则以民事或行政手段处置。

三、结语

本文是在现有的法律框架内，具体分析制作出售外挂行为的刑法适用，由于刑法并没有对制作出售外挂的行为作出明文规定，在判断制作出售外挂行为时，应当注意刑法的谦抑性。对于“未制作只出售”的行为是否属于《刑法》第217条的“复制发行”，应当结合普通用语、知识产权法以及刑法的规范用语来理解，考虑适用刑罚能否达到最优效果。运用刑罚手段来抑制非法制作出售外挂的行为，不仅可以最大限度的保护游戏运营商的利益，而且还可以威慑住意图非法使用外挂的游戏玩家。但是，通过司法解释盲目的扩大刑罚的处罚范围，无法使普通民众通过刑法条文来规范自己的行为，因此，立法工作者应当在罪刑法定原则的指导下，正视网络犯罪的多样化，准确把握各类法律用语的内涵，以便更好的规范市场秩序。