丁浩

摘要：欧盟常设投资法院在程序法上最大的特色在于其规定的常设初审与上诉机制及对于两级法官不同的资质要求，这一不同的资质要求对欧盟常设投资法院体系反而造成了阻碍。一方面，常设两级仲裁本质上对于仲裁人员资质的高要求与规定的资质要求互相矛盾；另一方面，上诉与初审的高低搭配使得聘用费用的支付在现实中存在不公平与消极支付的风险。有效、公平解决国际投资争端才是国际投资争端解决机制的本位价值，在这一价值本位指导下，投资者与国家间争端解决机制应当朝着更为协调与灵活的方向上发展。

关键词：欧盟常设投资法院；上诉机制；国际投资争端解决

一、引言——从TTIP说起

跨大西洋贸易与投资伙伴协议（以下简称TTIP）是美国与欧盟之间涉及农工产品市场准入、政府采购、投资、服务等二十余项内容的双边投资协议，旨在减少双边投资准入限制、加强双边更为便捷和公平的投资，最终促进贸易和多边经济发展。美欧双方提出，TTIP涉及三个广泛的领域，即市场准入、特别监管与合作的规则与原则。TTIP谈判进程命途多舛，自2013年7月12日美欧开启首轮谈判，截止2014年5月23日共进行了五轮谈判；TTIP谈判在2016年陷入了无限期中止，但是2017年中期美欧双方代表均表达了继续谈判的意愿。也有学者指出，TTIP谈判进程很有可能在2019年或者2020年得到重启，并进入一个较为规范的谈判阶段。

二、国际投资法上诉机制的沿革

（一）国际投资法领域上诉机制的产生——ISDS的演化

投资者-东道国投资争端解决机制（ISDS）在国际投资双边及多边条约中占据了主要地位，ISDS的出现使得国际投资条约的实体法规则能够得到适用。

不过应当看到的是，除非有相反约定，东道国与外国投资者之间的投资争端一般由东道国国内法院处理。此类争端解决模式无一例外均会带来投资者对于东道国法院的担忧，无论是从法院与东道国的天然联系和行政牵连，还是从东道国国内不完善或者与国际法规则不相符合的国内法角度上来看都是如此。

（二）国际投资法领域上诉机制的发展——以ICSID与WTO上诉机制为例

欧盟常设投资法院制度的建议，尤其是上诉机制的建议，大多带有国际投资争端解决中心（ICSID）与世界贸易组织上诉机构（WTO Appellate Body）的影子。因而，本文将分别从这两个源头来探寻欧盟常设投资法院制度中上诉机制的源泉。

1.国际投资争端解决中心及其上诉机制

国际投资争端解决中心（ICSID）是解决国际投资争端最重要的国际机构之一，大部分国际投资争端案件都依据《国际投资争端解决中心公约》（以下简称“ICSID公约”）处理。ICSID公约是在世界银行框架下起草的，旨在构建有利的投资环境，促进全球经济持续有效健康发展，该公约制定了一套专门用于解决投资者-东道国国际投资争端的法律体系。ICSID的争端解决法律体系是独立于各个国内法院的，因此，国内法院无权中止、启动或者影响国际投资争端解决中心的程序，国际投资争端解决中心作出的裁决也不能被国内法院撤销或者审查。

2.世界贸易组织及上诉机构

本文关注的重点是WTO的上诉机制制度。WTO上诉机构成员的资质要求是指“在法律、国际贸易和有关协定方面有显著专长的公认权威”，这一标准同时包含了主观标准与客观标准。WTO上诉机构在挑选成员的方面始终秉持着资质与代表性之间的平衡。WTO上诉机构成员任期四年，可以连任一届；首任成员中的三人制任期为两年。WTO上诉机构成员由WTO争端解决实体（DSB）任命，该实体由WTO全体成员组成。简而言之，WTO上诉机构运行总体较为良好，其作用于影响也毋庸置疑。

（三）国际投资法领域上诉机制的现状——欧盟常设投资法院的具体内容

欧盟常设投资法院的想法最初来自于欧盟2014年与加拿大签署的《全面积极与贸易协定》（以下简称“CETA”）中的投资者——东道国投资争端解决机制；随后，欧盟又与新加坡签订了《自由貿易协定》，并发展了这一机制。与此同时，欧盟与多个国家进行的双边投资条约谈判中均涵盖了ISDS的内容，包括最著名的TTIP。经过长期的发酵与内部讨论，欧盟委员会在2015年敲定了ISDS中的四个重要内容：保护国家规制主权；仲裁庭的设立与功能；ISDS与国内司法救济之间的关系；设立上诉机制。

三、协调国际投资法争端解决机制的冲突——可供参考的路径与角度

（一）国际投资法领域的多边化样态

欧盟常设投资法院的设立初衷在于设立单一投资法院，适用于与不同国家缔结的投资条约，最终使其成为独立国际机构或并入已有多边组织。这一担忧在WTO上诉机构中也有所涉及，正如其他国际争端解决程序一样，WTO上诉机构面临的重大抉择就在于其是否应当成为一个完整的国际司法机构，这一努力似乎遭到了广大发展中国家的反对。发展中国家认为，WTO只是一个谈判的平台，争端解决机制不是一个法庭或者司法程序。回到常设投资法院的上诉机制设置，不难发现，该上诉机制在设立之初就是出于常态化、独立化与多边化的目的。实现国际投资争端解决制度的多边化是整个欧盟常设投资法院的最终目标，欧盟的构想也是在多边层面上设立投资法院。

（二）国际投资法管辖权的扩张趋势

国际投资法领域争端解决机构的管辖权近年来一直呈现扩张趋势。根据WTO《争端解决规则与程序谅解》（DSU）的规定，WTO上诉机构的管辖权限定于上诉通知中对于专家组裁决的法律结论和法律解释问题的案件；然而在实际操作中，WTO上诉机构在处理专家组管辖权本身的问题上，出于实用主义与功利主义的目的，往往突破了这一规定的管辖权边界。所谓“上诉通知”，是指争端当事方对专家组裁决中涉及到的法律结论或者法律解释问题不服，在争端解决机构（DSB）决定通过专家组裁决报告之前，向争端解决机构表明其上诉的一种书面通知。

四、余论——欧盟常设投资法院上诉机制的场域与选择

欧盟常设投资法院是一种私密仲裁法官化的产物，法院的常设性质能够保障缔约一方国家将法官的提名任命权利紧紧把控在手中，最终实现投资者-国家仲裁领域中，国家一方占据优势。在程序法层面，这一稳定性的要求就体现法官的独立性要求之上，尤其是限制法官从事特定法律工作，剥离其经济利益与案件处理数量的关系。包括上诉机制在内的欧盟常设投资法院都是为了摈弃仲裁本身的缺乏一致性、个人利益偏好等缺陷而设立的，仲裁向法院化的努力也正是为了实现这一点。正如有学者提到，欧盟常设投资法院中的上诉法院有利于促进裁决的一致性，上诉程序的若干规定旨在尽量减少新的程序负担。

参考文献：

[1][德]鲁道夫·多尔查，[奥]克里斯托弗·朔伊尔编，祁欢、施进译：《国际投资法原则》，中国政法大学出版社2014年版，第247页。

[2]杨国华：《WTO上诉机构的产生与运作研究》，《现代法学》，2018年第2期，第148-149页。

[3]肖军：《中欧BIT的投资者-东道国争端解决机制——基于中加BIT与CETA的比较分析》，《西安电子科技大学学报（社会科学版）》，2015年第2期，第78-83页。

[4][日]谷口安平、胡加祥：《WTO上诉机构处理案件的实践经验》，《交大法学》2012年第2期，第17页。

[5]肖军：《欧盟TTIP建议中的常设投资法院制度评析》，载《武大国际法评论》第二期，第458页。