谭子恒，周熙莹

（华侨大学法学院，福建 泉州 362000）

随着互联网技术的发展，传统肖像权在网络时代有了新的发展并产生了更加丰富的内涵，甚至有学者提出了“网络肖像权”的概念。从权利的本质上来看，“网络肖像权”并不是一种独立于肖像权的一种新型权利，二者的核心本质是一样的，但不能把二者等同视之，不能以老眼光来对待互联网时代肖像权侵权行为引起的新问题。互联网对传统肖像权保护造成的冲击和影响，正好再次引发我们对肖像权保护的思考，以此促进肖像权保护制度的完善。

一、肖像与肖像权

（一）肖像

我国法律并没有对肖像的概念做出具体界定，学界对肖像在物质载体上所反映的内容也有争论。有一种观点认为，肖像必须反映人的面部特征，而不等于自然人形象本身。[1]王利明则认为，肖像是指自然人的外部形象及其所享有的人格利益。[2]王泽鉴、张俊浩也持有相同的看法，认为应当对肖像做从宽解释，即肖像的形成并不必须包括自然人的五官或者面部形象。笔者认为，对于肖像的认定范围不应当局限于自然人的面部形象，而应当扩充至人的整个外貌形象，面部形象只能算是认定的内容之一。只要对自然人形象的刻画足以使他人联想到肖像权人，那么就应当认定为肖像。这样的规定更有利于对肖像权利人的保护。综上，笔者认为肖像是指通过各种物质载体展现自然人的外貌特征的视觉形象。

随着网络通信和传媒技术的发展，肖像不再局限于通过物质形态的载体来进行呈现，而可以通过数字化形式，在网络等平台展示和传播，这样便产生了肖像表情。肖像表情是以互联网等非物质载体呈现的，反映自然人外貌形象的静态或动态图片。表情包制作技术的普及和网络传播的高效便捷，使得肖像表情可以以更加丰富的内容和多样化的形态在网络等平台上广泛应用。

（二）肖像权

肖像权是基于自然人对自身身体占有而衍生出来的一种人格性权利，是基于自然人外貌在物质载体上呈现而享有的权利，通常被认为是一种被动的消极防御权，即未经肖像权利人同意，禁止制作、公开其肖像。从性质来看，肖像权最初仅被认为是一种人格权上的精神性权利，而后来随着肖像权的商业化现象越发突出，其所具备的财产性属性亦得到了认可。在肖像权的商业化利用日益普遍的背景之下，肖像权的内容不仅包括精神利益，还应当包括精神利益派生出来的财产利益。

二、互联网时代肖像权保护的新问题

随着互联网信息技术的飞速发展，传统意义上的文化创作与传播方式都产生了根本性的变化。肖像亦不再局限于通过物质形态的载体来进行呈现，而可以通过数字化形式在网络等平台展示和传播。互联网技术使得图片与视频的传播更加迅速与便捷，相较于过去大量使用文字交流的方式，具有较强视觉冲击力的肖像表情等表达方式逐渐成为主流。然而，这种转变就像一把双刃剑，它在便利人们的日常生活与工作的同时，也可能造成肖像权受到侵害的困境。在互联网环境下，网络空间中侵犯肖像权的形式和手段呈现出技术化和多样化的特点，具体表现在以下四个方面。

第一，互联网时代下，基于网民的巨大数量和网络社群的发展，以交流沟通、展示情感等非营利性用途在互联网肖像使用中占有绝大部分，非营利性目的侵权行为增加。第二，各种制图软件和制图平台的技术支持使侵权者对他人肖像的制作和修改变得更加容易和便捷。第三，网络载体的高效传播使肖像权侵权行为的不良影响在很短的时间内就得以迅速扩散，造成无法挽回的损失。第四，由于侵权行为可以在很短的时间内完成，而侵权行为的证据又多数存于数据、代码等无形数据中，事后很容易被更改甚至被删除，从而不留下任何痕迹，这给受害者维权造成了很大障碍。

基于以上，互联网时代的肖像权保护产生了新的问题。一是当今肖像使用的目的多数是非营利性的交流沟通，传统的“以营利性为目的”在非营利性的不正当侵权行为中更显尴尬，无法对肖像权精神利益进行保护。既有的肖像权侵权行为构成要件在互联网背景下是否依然可以适用？二是已有的肖像权的消极防御性规定愈加无法满足公民对肖像权保护的需要，也无法应对猖獗的侵权行为，在理论层面公民肖像权是否可以兼具积极使用的权利属性？

三、既有肖像权保护制度存在缺陷

我国关于肖像权的原则性规定主要是《民法总则》的第一百一十条“公民享有肖像权”和《民法通则》的第一百条“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”。在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》和《妇女权益保护法》的条文中也有对肖像权侵权行为构成要件“营利性”的规定。①同世界上其他国家对肖像权侵权行为构成要件的规定相比，我国对肖像权侵权责任的认定门槛明显高于世界上其他国家。[3]我国“以营利性为目的”极大限缩了对肖像权的保护范围。

从《民法通则》制定的历史背景来看，其制定之时候正是市场经济初期，在此期间公民肖像权上所包含的财产利益凸显，为解决大量由此而产生纠纷而将“以营利为目的”认定为肖像权侵权责任构成要件。更多的学者对此持反对意见。杨桂芳、吕彦等学者认为，侵犯肖像权的行为应当是以营利为目的使用公民肖像或者以侮辱人格为目的。我国民法对构成肖像侵权责任的规定过于狭小，只加责于营利性使用，其它非营利性如以侮辱人格为目的使用，如以造谣诽谤为目的严重污损、丑化公民肖像并公布于众等则未及问津；[4-5]学者后力、王成、张红等认为，侵犯肖像权的行为要件既包括未经本人同意，也包括以非正当使用为目的使用公民肖像。非营利性的行为，也有可能造成对肖像权的侵犯。[3][6-7]上诉对肖像权侵权行为构成要件批判的声音持续了三十余年，但在立法上依旧未有所突破。

四、对互联网时代肖像权精神利益的思考

在时代发展和人权意识的觉醒下，肖像权的精神利益受到广泛关注。在互联网络时代，网络侵权的便捷和隐蔽使得网民的人格尊严一再遭到挑衅，其精神利益也长期处于被忽视的状态。既有的肖像权侵权构成要件是否在互联网时代还有存在的必要？肖像权的精神利益、财产利益又是应当处在何种地位？

（一）肖像权财产利益和精神利益的关系

传统的大陆法系国家法国曾经在法律中明确否认了人对身体支配的态度，其认为“人体、人体各组成部分及人体所生之物，不得作为财产权利之标的”。在那一时期，肖像权不具有财产性利益。但随着社会的发展，出现了人格价值中的财产权益，如肖像的商用所产生的财产性收益。但和精神利益比起来，财产利益始终都是第二位的。对肖像权财产利益的保护不能以忽视肖像权的精神利益为代价。笔者认为，肖像权应当以精神利益的保护为重点，其次才是肖像权中的财产性利益。特别是在互联网时代，信息传递快、范围广，一旦对肖像权利人造成人格尊严的贬损，就难以在短时间内消灭影响，对其尊严造成不可挽回的损失，所以在此背景下应当对肖像权所蕴含的精神利益重点强调。

（二）忽视肖像权精神利益有悖法律逻辑

肖像表情作为肖像在互联网上的延伸，是人们在网络社群上进行交流沟通的常用符号工具，其往往不是以营利为目的，而是以引起高关注度、高浏览量或自我满足等其他利益为目的。“以营利为目的”的法律规定对肖像权侵权要件进行了严格的限制，那就意味着在非营利为目的的情况下侮辱、丑化肖像的行为将不会构成侵犯肖像权，这显然是不符合法学逻辑的，也不利于对互联网时代肖像权的保护。虽然《民通意见》第159条中明确规定：“以侮辱或者恶意丑化的形式使用他人肖像的，可以认定为侵犯名誉权的行为。”但并不能因此种将侵害肖像权精神利益的侵权责任吸收到名誉权侵权责任的做法，而认为侵犯肖像权应当以营利为目的作为侵权责任构成要件具有合理性。

杨立新认为，肖像权作为一种人格权，不仅具有财产权益，也具备人格尊严权益。法律法规本身具有教育和指引公民的作用，如果坚持把“以营利为目的”作为侵害肖像权的构成要件，那就承认了非营利为目的使用他人肖像权行为的合法性，就难以制止非营利目的的使用他人肖像的行为。

（三）保障肖像权精神利益是宪法的要求

我国《宪法》第38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”人格尊严不受损害是人的基本权利，人格尊严系人格权之核心，说明人格权是一项基本人权。肖像权是人格权的一种，所以肖像权亦属于基本人权，互联网时代的肖像权更应被给予作为基本人权的保护。“以营利为目的”时才能构成侵犯肖像权的法律规定显然是对《宪法》的违背。所以从宪法对人格权保护的层面来看，肖像权的精神利益应当首要考虑。

我国在长期立法实践中将财产利益和精神利益的次序颠倒，对公民人格尊严的保障极大不利，对于网络时代的肖像表情的权利人人格权益的保护也陷入困境。在网络环境下，肖像权侵权事件时有发生，如果网络肖像权利人在侵权发生时不能通过肖像权的途径获得救济，那将损害我国人格权制度对人格尊严保护的初衷。

五、从消极防御到积极利用——重新诠释肖像权

就学术发展历史来看，消极防御说最早可追溯到19世纪。如伽哈依斯认为：“对于其他人而言，法律并不要求其以积极的行为来帮助权利人实现这种权利（人格权），而只是要求他成为一个不作为的义务主体……”[8]我国传统的观点认为，人格权的本质不在于积极的行使，而在于防御。认为人格权的目的“通常不存在与权利使用、收益或处分相关的规定；它不是实现目的的手段，其存在本身即为目的，因而无须像物权那样只有经由对权利客体的支配才能享有权利之益”。在这样的功能定位下，我国《民法通则》没有赋予肖像权积极行使的内容，而是从消极防御的角度出发禁止他人利用和侵犯肖像权。新施行的《民法总则》也仅列举了人格权的具体类型，对于肖像权权利行使和侵权问题没有涉及。有学者认为，对人格权的保护只需再辅之以侵权责任编的相关规定即可。[9]

根据消极防御说的观点，肖像权作为人格权当然的也属于防御权，其权利仅仅在损害发生之后才出现。然而，这种消极防御说不仅仅忽视了在社会经济发展的背景下个人对自己肖像进行利用的自主决定权，更是对其中精神利益的忽视。

第一，市场经济发展时代，肖像的商业价值凸显，对肖像权的保护不仅应当体现在行为人未经许可利用他人肖像权时的经济赔偿责任，还应当体现在赋予权利人对其肖像享有经济价值的专有权，肖像权权利人可以积极行使、处分、收益由其肖像所带来的财产性利益。

第二，肖像权本身就是为了保护人格尊严和人格自由，人格自由的发展是实现人们日益增长的美好生活需要的必然要求，倘若肖像权仅仅作为一种防御性权利，则当行为人没有构成侵权时，肖像权人就无法强化对自己肖像的保护，就无法及时止损，请求行为人更正、修改自己的行为以避免侵害，其只有在遭受侵害后才能主张救济，这显然不利于保护人格利益。因为在许多情形下，即便相关行为尚不构成侵权，个人的人格利益的实现也可能受到不当影响。[2]网络的无边界性以及手中的无限性，可以瞬间实现全球范围的传播，并可以无数次地下载，从而使得网络环境对信息的传播具有无限的放大效应。因此，在网络环境下，侵害肖像权的损害后果具有不可逆性——损害一旦发生，即难以恢复原状。[10]

因此，就肖像权的保护而言，应当更加注重损害后果的预防，仅仅使得相对人负有不侵害义务是不足够的，还需要依法确定相关主体的积极作为义务，防止损害的发生和扩大。例如，法律可以赋予肖像权人在发现其肖像被公开传播时，有权要求传播者停止继续散播，并采取一切可能的行为消除影响。再如，还可以赋予肖像权人申请诉前禁令的权利。在比较法上看，在人格权遭受威胁或着受到持续侵害的情形下，几乎所有的法律体系都采用了禁令制度。禁令的适用并不要求具有不法性，也不要求具有过错。在互联网和大数据时代，这一措施对我国肖像权的保护具有重大意义。同时，肖像权作为一种绝对权，在没有发生侵权的时候，也应当赋予肖像权利人积极实在的权利，如肖像权利人不仅能够自己公开肖像还能允许他人使用、公开自己的肖像。在法律上正面明确肖像权利人的积极行使肖像权的权能，能减少不正当侵害的可能性。

六、结语

在强调保障人权的时代，传统的关于肖像权侵权行为的规定已经不能满足互联网时代网民对人格尊严保护的需求，“以营利性为目的”的规定大大限缩了网络对肖像权的保护范围。对肖像权精神利益的忽视应当在互联网时代得到改变，这对于传统肖像权的人格尊严保护也是势在必行的！对网络肖像权的侵权行为规定，应当对其财产性利益和精神性利益同时进行考虑。对于未经他人同意，利用他人肖像进行牟利活动的，应当认定为肖像权侵权；对于未经他人同意，对他人的肖像进行制作、修改、传播，对他人的人格尊严造成贬损的，也应当认定为肖像权侵权。当然，在网络言论自由的要求下，我们对损害肖像权精神利益的侵权行为应当做出严格界定，仅仅是出于娱乐、社交等目的制作、传播他人的肖像表情，事实上也未对他人的人格尊严造成损害的，不应当认定为肖像权侵权。

在肖像权的侵权要件中增加对精神利益的侵害行为的认定是十分必要的。这不仅是呼应《宪法》对公民人格尊严的规定，为肖像权利人提供切实的救济途径，也是符合侵权行为判定的法律逻辑，为司法实践提供法律根据，更是对互联网时代网络用户对精神利益和人格尊严需求的呼应！

注释：

①《民通意见》第一百三十九条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认为侵犯公民肖像权的行为。”《妇女权益保护法》第三十八条规定：“妇女的肖像权受法律保护。未经本人同意，不得以营利为目的，通过广告、商标、展览橱窗、书刊、杂志等形式使用妇女肖像。”