摘 要：刑法中保证人地位理论的创出在于解决不纯正不作为犯的作为义务的来源问题，使不作为和作为具有等价性。根据义务来源不同，将保证人分为保护性保证人的监视性保证人。本文分三部分对保证人地位理论进行论述，以期对之有较全面理解。

关键词：保证人地位；不纯正不作为犯；义务来源

1.保证人地位理论概述

保证人，是指必须保证属于刑法的构成要件结果不发生的行为人。而探讨行为人何时需要保证结果不发生，就是界定其是否居于保证人地位。保证人地位一词在我国，无论在刑事司法实务中，还是刑法理论学界，都是较少被提及的概念。然而在德国刑法实务及其学术研究中，保证人地位一词几乎成为了不纯正不作为的代名词。

2.保证人地位理论与不作为犯罪

2.1 不作为犯罪之问题所在

刑法理论将危害行为分为作为与不作为两类。作为，即以积极的身体活动实施刑法禁止的行为，这是大多数犯罪的形态。不作为，消极的身体活动，即行为人“有义务实施且可能实施某种积极的行为而未实施”。①不作为和过失一样，都是一种刑法上的理论拟制。严格来说，区分作为与不作为的界限，最重要的是区分作为与不纯正不作为的界限，因为纯正不作为犯是刑法分则明确规定的只能以不作为方式实施的犯罪，对纯正不作为的追究是符合罪刑法定原则的。在不纯正不作为的情况下如何追究才不违反“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”②的规定，就成为关键问题。

2.2 不作为犯与作为的等价性③

不纯正不作为犯是指行为人以不作为方式实施的通常为作为方式的犯罪④（既行为人可以通过作为来实施，也可以以不作为的方式来实施的危害行为）。不纯正不作为犯严重侵害法益，具有实质违法性，然而由于刑法条文没有明文规定其作为义务内容，所以处罚不纯正不作为犯罪就有违背罪刑法定原则之嫌⑤。对于不纯正不作为的追究如何才能符合罪刑法定原则而不会受到类推的批评，标准在于：不纯正的不作为只有在等价于作为时，才应当受到刑法惩罚。

所谓不作为与作为等价，就是指以不作为而实现不法构成要件，与以作为而实现不法构成要件，在刑法上的价值判断上，两者彼此相当。例如母亲对自己的婴儿不进行哺乳，而使其饿死的不作为，在剥夺婴儿生命的价值判断上，与母亲用毛巾将婴儿闷死的作为是等价的。⑥再例如，故意杀人罪，可以用刀砍、下毒、枪杀的作为形式实施，也可以通过不给予食物而导致饿死的方式实施。

关于不作为在何时等同于作为的问题，经历了三个主要发展阶段，保证人地位理论即是在第三阶段上发展起来的。⑦第一阶段：刑法上的不作为犯罪强调的是法律依据。第二阶段在法律根据的基础上，逐渐明确了追究不作为的根据是法律义务。 第三阶段与第二阶段的发展是交叉进行的。“保证人地位”的概念开始逐渐取代了“法律义务”的概念。

3 保证人地位理论适用的实践

保证人地位理论的创出和适用在于解决不纯正不作为犯的作为义务的来源问题。在以德日为代表的大陆法系中，根据义务来源的不同，将保证人分为保护性保证人和监视性保证人两大类。⑧保护性保证人的特点是对防止自己身旁的法益遭受危险负有义务。监视性保证人的特点是防止自己看护的危险源对他人或者社会造成危害。基于：危险源本身就是导致结果发生的原因，行为人处于控制危险源的地位，因而支配了結果的发生。

3.1保护性保证人

3.1.1 基于规范产生的保证人地位

在法规范将法益保护托付给特定行为人时，行为人的不保护就成为结果发生的原因。其中就涉及基于法律规范形成的紧密共同生活体。例如父母在孩子生病时必须找医生，母亲对于婴儿的哺乳义务，这种保护义务以提供共同体成员间能够期待的帮助为限。其次，法律规范中还赋予一些特定职业特定的作为义务，例如交通警察对交通事故中的被害人具有救助义务，消防员对火灾险情有扑火救灾的义务。

3.1.2 基于制度或者体制产生的保证人地位

当具体的制度、体制将法益保护义务托付给了特定行为人时，他们就对自己所负责的领域有控制风险发生的作为义务。也即负有特别义务的政府官员或者法人组织，例如，国家机关工作人员在其职责范围内对于无助的法益负有相应的保护义务，再如，环保局负责人就必须对自己知道的违法的水污染的行为采取行动。

3.1.3 基于自愿（合同或自愿接受）而产生的保证人地位

这其实也就是自身在事实上已经接过了保护义务，将自己处在了保证人地位。在法益处于无助或者脆弱的状态时，行为人自愿承担保护义务，被害人由此处于无人救助的地位，行为人必须继续承担保护义务。⑨例如，将他人遗弃的女婴抱回家之后，就必须尽抚养义务。

自愿承担的保证人义务，尚须注意保证时限与保证客体的问题。保证时限之外，或对于非属保护客体的法益，即不居于保证人地位。例如医生对其患者治疗已经完成，即不再具于保证人地位。或例如，医生仅对患者的生命与健康居于保证人地位，对于其财物，则不具有保证人地位。

3.2监视性保证人

3.2.1 对危险物的管理义务

也称之为对于危险源负有监督或看管的义务，这里的危险物是广义上的，包括危险动物、危险物品、危险系统、危险设置等。管理义务，既可以来自法规范，也可能于制度或者体制，还可能源于条理。例如，动物园的管理者在动物咬人时就具有阻止义务；矿山的负责人，对于矿山的安全负有管理的义务；机动车的所有人负有阻止没有驾驶资格的人或者醉酒者驾驶机动车的义务。

3.2.2对自己的先行行为所引起的法益侵害危险的防止义务

在行为人的先前行为引起法益侵害的危险时，行为人具有保证人地位。⑩笔者认为先行行为当满足如下要件：首先，先行行为必须具有现实危险性。正当行为只要导致了法益侵害的危险，导致结果是可能过当的，行为人就一定有防止过当结果的义务。其次，危险的先行行为在客观上是违法的11，犯罪行为不能成为不作为犯罪中的先行行为。最后，危险的先行行为能产生损害。

3.3义务冲突的解决

不作为犯罪属于义务性的犯罪，即行为人应当受到刑罚惩罚是因为其当时处在了保证人地位，却没有实施自己当时应该实行的特定行为。如果行为人一时间处于多项保证人地位，那行为人就面临两项以上的作为义务，而在事实行为上只能选择一种义务来作为，而牺牲了其中的一种或几种义务，这便是作为义务冲突。

案例：值班医生李某接到了突发心脏病患者张某家人的求救电话，准备驱车前往救治，但医院此时正好送来需急救的其他患者，李某赶紧对送来的患者施救，但因为时间耽搁，李某赶到张某家中是，张某已经死亡。李某对于张某的死是不作為吗？

义务冲突的责任界定，通常适用正当化事由或者免责的理论来进行说明。适用免责的理论进行分析以求解决义务冲突的问题可能就会出现偏颇，因为行为人在当时的紧急状况下所做之事不能认定为就属于不法的，一方面其无论如何也不可能完成不可能完成的事情，另一方面其无论如何也是履行了两种或者多种义务中的一种。正当化事由的理论则较为合适，因为行为人履行的义务具有同价值甚至更高的情况下，其行为都属于正当的，不应该承担刑事责任。所以“值班医生案”中，医生李某因救助送来急救的其他患者而对求救的张某没有进行到救助义务，由于生命同价值性，根据正当化的理论，李某对于张某的行为不会受到刑罚的处罚。

参考文献：

[1]张明楷.外国刑法纲要汇[M].第二版.北京：清华大学出版社，2007.

[2]高铭暄、马克昌.刑法学[M].第三版.北京：高等教育出版社，2005.

[3][日]大塚仁.刑法概说（总论）[M].冯军译.北京：中国人民大学出社，2003，138-141.

[4][日]大谷实.刑法讲义各论汇[M].黎宏译.北京：中国人民大学出版社，2008.

注：

① 王作富、黄京平主编.《刑法》.中国人民大学出版社2011年版，第50页。

② 参见《中华人民共和国》第三条。

③ 所谓等价性，就是指在不纯正不作为犯的场合，“违反作为义务所生侵害在法定构成犯罪事实上与以作为手段所引起者有同等价值。”

④ 团藤重光.刑法纲要.创文社，1990：143 -144。

⑤ 对罪刑法定的经典表述就是费尔巴哈的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。

⑥ [台]林山田.刑法通论（下册）.[M].北京：北京大学出版社，2012：163。

⑦ 王世洲.现代刑法学[M].北京：北京大学出版社，2011：113。

⑧ 王世洲.现代刑法学[M].北京：北京大学出版社，2011：115。

⑨ 周光权.《刑法总论》（第二版）.中国人民大学出版社2011年版，第87、88页。

⑩ 张明楷.“不作为犯中的先前行为”，载《法学研究》2011年第六期。

11 [德]韩斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特.德国刑法教科书[M].许久生译.北京：中国法制出版社，2001：752 。

作者简介：

李蕊（1994.03.23）女，汉族，云南人，研究生学历，研究方向刑法学