杨杰辉

(浙江工业大学法学院，浙江 杭州 310023)

辩护权是犯罪嫌疑人、被告人最重要的诉讼权利，甚至是其所有诉讼权利的总和，辩护权的保障问题至关重要(1)熊秋红.刑事辩护论[M].北京:法律出版社,1998.6.。对辩护权的侵害，既可能来自于公检法等公权力，如他们干扰、阻碍辩护权行使的行为，也可能来自于辩护人，他们不尽职不尽责的辩护。但是，前者更易引起重视，而后者则更易被忽视。“法院不愿介入，检察官见猎心喜，而被告没有自我保护的能力，律师怠忽职守的不良代理行为成了对抗制下律师权保障的灰色地带，其可能是影响被告权益最大的问题来源，却是最少被着力讨论的一个区域”(2)林志浩.是公平的保障还是一袭国王的新衣？——论对抗制下律师失职行为与被告律师权的保障[J]. 月旦法学杂志，2006,(10).。我国对于辩护权的保障，也更重视前者而忽视后者，辩护人不尽职不尽责而侵害辩护权的问题，已经成为我国辩护权保障的灰色地带(3)近年来，我国出台了一系列保障辩护权的措施，但是这些措施都是针对防止公检法干扰阻碍辩护人行使权利的，而几乎没有针对防止辩护人不尽职不尽责辩护的。。本文拟对这一问题进行系统研究，在对无效辩护制度正当性分析的基础上，研究如何建构这一制度，以预防和救济辩护人不尽职不尽责而侵害辩护权的问题。

一、无效辩护制度的正当性

辩护权的发展经历了享有辩护权、享有律师辩护权、享有有效辩护权三个阶段(4)陈瑞华.刑事辩护的理念[M].北京:北京大学出版社,2016.101.，无效辩护制度的出现，正是辩护权发展到第三个阶段的重要标志。无效辩护制度起源并普遍适用于英美法系对抗制诉讼国家。早在一个多世纪以前，美国就出现了以辩护人不尽职不尽责构成无效辩护为由提起上诉的案例，只是那时候对辩护权的保障还处于正努力解决保障被告人“有”辩护人的阶段，而辩护的质量、辩护人的表现问题，尚未被认为是重要而迫切需要解决的问题，因此也就不被重视，更不可能成为制度建设的重点，对于无效辩护的认定标准、救济程序等，根本不可能形成统一的规定和做法，实践中被认定为无效辩护的情形，更是罕见(5)〔8〕James A. Strazzella, Ineffective Assistance of Counsel Claims: New Uses, New Problems, 19 Ariz. L. Review， 443, 484(1977).。这种状况一直持续到上世纪60年代。在美国正当程序革命浪潮的席卷下，随着“有”辩护人的问题得到解决，辩护的质量、辩护人的表现问题开始引起重视，实践中以辩护人不尽职不尽责构成无效辩护为由提起的上诉呈井喷之势，成为人身保护令申请中被援引最多的理由(6)Justin F. Marceau, Remedying Pretrial Ineffective Assistance, 45 Tex. Tech L. Rev. 277(2012).。不过由于联邦最高法院迟迟不愿介入该问题，因此没有形成全国统一的判断标准、救济程序，联邦下级法院和各州法院在此问题上各行其是，无效辩护的判断标准和救济程序，五花八门，形态各异(7)吴宏耀,周媛媛.美国死刑案件的无效辩护标准[M].北京:中国政法大学出版社，2014.58-61.。直到1984年，联邦最高法院才开始介入该问题，在United States v.Strickland案中，确立了无效辩护的分析框架、判断标准和救济程序，至此无效辩护制度才得以最终形成〔8〕。同属英美法系对抗制诉讼的英国、加拿大等国，也形成了类似的无效辩护制度(8)英国的无效辩护制度参见Marcus Procter Henderson, Truly Ineffective Assistance: A Comparison of Ineffective Assistance of Counsel in the United States of America and the United Kingdom, 13 Ind. Int’l & Comp. L. Rev. 317, 352。 (2002)加拿大的无效辩护制度参见：Dale E. Ives, The Canadian Approach to Ineffective Assistance of Counsel Claims, 42 Brandeis L.J.(2003).。

虽然各国无效辩护的判断标准、救济程序不尽一致，但无效辩护制度的内涵都是一致的，即当被告人认为辩护人的辩护不尽职不尽责时，他可以以没有保障其有效辩护权为由提起上诉，请求上诉法院撤销原判，上诉法院经过审查认定辩护人的辩护构成无效辩护后，应当将原判决撤销并发回重审(9)林志浩.是公平的保障还是一袭国王的新衣？——论对抗制下律师失职行为与被告律师权的保障[J]. 月旦法学杂志，2006,(10).。对于无效辩护制度的内涵，可以从以下几个方面理解：首先，它是一种专门针对辩护人表现的救济机制。赋予被告人辩护权，不只是赋予被告人形式上能够享有辩护权，而是实质上能够享有有效辩护权，享有辩护权的实质就是享有有效辩护权(10)熊秋红.有效辩护、无效辩护的国际标准和本土化思考[J].中国刑事法杂志，2014，(10).。而有效辩护权的实现，需要内外两方面的保障，外部需要公检法等公权力保障辩护权的行使环境，尤其不得干扰、阻碍辩护权的行使，内部则需要辩护人能够尽职尽责的辩护。因此，对于辩护权的侵害，既可能来自于公检法等公权力，也可能来自于辩护人。辩护权是一种程序性权利，对程序性权利的救济，采用的是不同于实体性权利救济的程序性救济机制(11)〔13〕陈瑞华.程序性制裁制度的法理学分析[J].中国法学，2005,(6).，无论是对于公检法等公权力侵害辩护权的，还是对于辩护人侵害辩护权的，采用的都是程序性救济机制，但是由于两者侵权主体不一样，因而采用的程序性救济机制的具体模式也不一样，对于前者的救济，采用的是程序性制裁机制〔13〕，而对于后者的救济，则采用的是无效辩护制度，虽然两者的后果都是撤销原判发回重审，但是两者在判断标准、救济程序等方面，存在显著差异。其次，它是一种上诉救济机制。由于辩护人的表现直接关系到有效辩护权的实现，因此对其进行监管就不可缺少。对于辩护人的表现，主要有事前预防、事中监督、事后救济三种监管方式，事前预防主要是在辩护开始前，由法官对辩护人的辩护资格、专业能力、职业道德等进行审查，如果发现其明显不可能提供尽职尽责辩护的，则应将其排除在本案辩护之外(12)Donald A. Dripps, Ineffective Assistance of Counsel: The Case for an Ex Ante Parity Standard, 88 J. Crim. L. &Criminology.(1997).。事中监管主要是在辩护过程中，由法官对辩护人的表现进行同步监督，发现辩护人有不尽职不尽责表现时，当场提醒、警告甚至强令辩护人退出本案的辩护等(13)Heidi Reamer Anderson, Qualitative Assessments of Effective Assistance of Counsel, 51 Washburn L.J.(2012).。事后救济主要是在一审判决后，当发现辩护人的辩护有不尽职不尽责情形时，由上诉法院以此为由将原判决撤销并发回重审。无效辩护制度正是这种事后救济机制。三种监管方式各有利弊，事前预防可以将明显达不到有效辩护人条件的辩护人排除在外，有助于保障诉讼的效率，但它也只能将明显不具备条件的辩护人排除在外，而无法保证形式上符合条件的辩护人在辩护过程中会尽职尽责的辩护。事中监管有助于法官第一时间发现并纠正辩护人的不尽职不尽责行为，也有助于保证诉讼的效率，但由于辩护尚在进行中，难以对辩护人的行为属于辩护策略还是属于辩护缺陷进行判断，如果法官贸然介入，容易侵害辩护人的独立辩护权，扭曲诉讼的正当构造，在法官权威不高的地方，还容易引发审辩冲突等问题(14)熊秋红.有效辩护、无效辩护的国际标准和本土化思考[J].中国刑事法杂志，2014,(10).。而事后救济，由于辩护已经结束，上诉法院能够综合考察辩护人的整个辩护行为，客观评估辩护人的表现，因而相对容易识别辩护人的行为属于辩护策略还是辩护缺陷，而且因为是事后评估，也不会直接侵害辩护人的独立辩护权。但是，由于事后救济将辩护人表现的监管责任赋予上诉法院，而非一审法院，会导致一审法院对于一些明显的、严重的不尽职不尽责辩护也视而不见或束手无策，而只能留待上诉法院处理，这不仅会损害一审法院的公正形象，而且会损害整个诉讼的效率(15)Galia Benson-Amram, Protecting the Integrity of the Court: Trial Court Responsibility for Preventing Ineffective Assistance of Counsel in Criminal Cases, 29 N.Y.U. Rev. L. & Soc. Change 425, 458(2004).。最后，它是一种程序内的救济机制。对于侵害辩护权的，既有程序内的救济机制，又有程序外的救济机制。程序内的救济机制是指通过本案诉讼程序而不是通过另行启动其他程序进行救济，其直接后果不是针对侵权行为人，而是本案诉讼程序，不是追究侵权行为人的个人责任，而是改变本案诉讼程序的进程和结果。而程序外的救济机制与程序内的救济机制正好相反，它是通过另行启动新的程序直接针对侵权行为人，通过追究侵权行为人的个人责任进行救济。行政纪律惩戒、民事侵权诉讼属于程序外的救济机制，而无效辩护制度属于一种典型的程序内的救济机制，它是在本案诉讼程序组成部分的上诉程序而非在本案诉讼程序之外另行启动新的程序中进行的，它不是追究辩护人失职失责的个人责任，而是试图撤销原判发回重审(16)Anneiisoo.,An individual’s right to the effective assistance of counsel versus the independence of counsel.17 Juridica Int’l 2010.。

根据无效辩护制度，无效辩护的后果是撤销原判发回重审，这意味着辩护人不尽职不尽责的后果与公检法等公权力侵害辩护权的后果是一样的。而且在两种情形中，撤销原判发回重审的性质也都完全一样，都是对公权力不利对被告人有利因而在性质上属于对公权力的制裁对被告人的救济(17)在我国，撤销原判发回重审既可以针对事实问题，也可以针对程序问题，针对事实问题的撤销原判发回重审，既可能对被告一方有利，也可能对控诉一方有利。但针对程序问题的撤销原判发回重审，则只可能对被告一方有利。辩护人不尽职不尽责与公检法等公权力侵害辩护权，都属于程序问题，因而撤销原判发回重审都是对被告有利的。。两种情形中侵害辩护权的主体不同，而其后果完全相同，这必然会影响到对两者正当性的不同认可。在公检法等公权力侵害辩护权时，由于侵权的是公权力，被侵权的是被告人，因此通过撤销原判发回重审对公权力进行制裁，对被告人进行救济，这种制度设置既符合制裁与救济的基本原理，也有助于威慑侵权行为的发生，因而具有正当性。但是在辩护人不尽职尽责辩护时，侵害辩护权的是本属与被告人处于同一阵营且是其仰赖对象的辩护人，而非公检法等公权力，那么为什么也要撤销原判发回重审，并因此而导致被制裁的不是侵权者的辩护人，而是与此无关的公检法等公权力？该问题直接关系到无效辩护制度的正当性。对于无效辩护制度正当性的质疑，主要依据以下两个理论：一是欠缺政府行为理论。该理论的核心含义是政府不用对其无法控制的行为承担责任，否则对政府不公平，而且也无助于防止该行为的发生(18)McQueen v. Swenson, 498 F.2d 207 (8th Cir. 1974).。根据该理论，公检法等公权力是否有义务和能力干预辩护人的辩护行为，就决定了公检法等公权力应否对辩护人的不尽职不尽责辩护承担责任，如果答案是肯定的，那么即使公检法等公权力没有以作为的方式干涉、阻扰辩护人的辩护，也会因为其有义务干预辩护人的辩护而没有干预这一不作为而需要承担责任。无论是法院还是检察机关，都负有维护审判公正的义务，而有效辩护则属于审判公正的构成要素，因此在理论上法院和检察机关都是有权以维护审判公正为名对辩护人的辩护进行干预的，但由于辩护人的辩护不尽职不尽责难以识别，法院和检察机关贸然介入辩护人的辩护，很容易侵害辩护人的独立辩护权甚至扭曲审判的正常构造，因此除了在利益冲突辩护这种较容易识别的情形之外，法律并未赋予法院和检察机关干预辩护人辩护的义务(19)〔22〕Bruce Andrew Green, A Functional Analysis of the Effective Assistance of Counsel, 80 Colum. L. Rev.(1980).。正因为法院和检察机关没有义务对辩护人的辩护进行干预，因此其自然不用对辩护人的不尽职不尽责辩护承担责任。而反之，如果让法院和检察机关对辩护人的不尽职不尽责辩护承担责任的话，那么必然会促使法院和检察机关为了防止判决因为辩护人的表现被撤销而会频繁的介入辩护人的辩护，而这势必会侵害辩护人的独立辩护权甚至扭曲审判的正常构造，这种做法得不偿失。正因为法院和检察机关没有义务对辩护人的辩护进行干预，也不应该介入辩护人的辩护，因此让其承担辩护人辩护不尽职不尽责的后果，这种做法不具有正当性。二是代理理论。该理论的核心内容是被代理人授权代理人对外代理其行使权利，代理人对外以被代理人的名义行使权利，代理的后果由被代理人承担。代理人与被代理人之间的内部关系，不会影响代理行为的效力，因此即使代理人在代理过程中损害被代理人的利益，该代理行为对外仍然有效。被代理人不得主张代理行为无效而拒绝承担代理的后果，即使需要追究代理人的责任，也只能通过行政或民事的方式，而不得对代理行为本身的效力提出质疑(20)〔24〕〔25〕Charles H.Whitebread&Christopher Slobogin，Criminal Procedure 870(Foundation Press，1993).。被告人与辩护人之间就属于代理关系，因此应该遵循代理的基本原理：辩护人的表现属于被告人与辩护人之间的内部关系问题，该问题不应该影响代理行为的对外效力，即使辩护人的辩护不尽职不尽责，也只能追究辩护人的个人责任，而不应该否决辩护行为的对外效力，该辩护仍然是有效的，被告人不得主张辩护无效而撤销原判发回重审。因此，无效辩护制度将一种本是内部关系的问题，赋予否决对外效力的效力，这种做法违反了代理原理，不具有正当性。

上述两个理论虽质疑的角度不同，但它们指向同一个基础问题，即辩护权是一种什么性质的权利？辩护权的性质不同，辩护人在诉讼中的定位也不同，政府对辩护权保障的责任也不同，因此该问题的答案，决定了应该由谁承担辩护人不尽职不尽责辩护的程序后果，进而决定了无效辩护制度的正当性与否。关于辩护权的性质，上述两个理论都是以辩护权属于私权利为基础的。该观点认为，辩护权只是一种事关被告人个人利益的私权利，被告人因为通常不懂法律且人身自由受到限制等原因，故通过订立契约的形式委托辩护人帮助其行使权利，被告人与辩护人之间属于民法上的契约关系，辩护人在诉讼中属于被告人的代理人，代理被告人处理事务〔24〕。由于辩护权属于被告人的私权利，辩护人属于被告人的代理人，因此被告人与辩护人如何行使辩护权，完全由被告人决定，也因此其后果也完全由被告人承担。对于国家来说，因为辩护权只是被告人的私权利，国家对辩护权保障的责任，只是一种消极责任：一种不得干涉、阻碍辩护权行使的责任。除此之外，国家不需要再承担其他任何责任〔25〕。本文认为，将辩护权定位于私权利是错误的。辩护权不只是事关被告人个人利益的私权利，而是还关系到公共利益的公权利，因此上述观点对辩护人的定位是错误的，对国家对辩护权保障责任的理解也是片面的，对无效辩护制度的质疑是站不住脚的。无效辩护制度具有正当性的具体理由如下：追诉和定罪属于国家的权力，但由于被追诉和被定罪的后果非常严重，因此国家必须确保追诉和定罪的程序是公正的，这是国家在行使追诉和定罪的权力时，必须承担的义务(21)林钰雄.刑事诉讼法(上册)[M].北京:中国人民大学出版社,2005.158.。而辩护权则是程序公正的构成要素，要保障程序公正，则必须保障辩护权。“政府启动并展开刑事审判，宪法要求政府确保审判公平进行。而公平最重要的要素之一就在于律师的帮助。”(22)〔28〕〔30〕〔31〕[美]詹姆斯·J·汤姆科维兹.美国宪法上的律师帮助权[M].李伟译.北京:中国政法大学出版社,2016.158.4.159.由此可见，赋予被告人辩护权，不只是为了保障被告人的人身、财产、名誉等个人利益，也是为了履行国家保障程序公正的义务。“第六修正案律师帮助权与其说是为了保障被告人的个人利益，不如说是为了保障实现审判的公平公正。”而设立辩护人这个角色，也不只是为了让其代理被告人的利益，同时还有让其代理国家履行其保障程序公正义务的考虑，因此辩护人不只是被告人的代理人，也是国家的代理人(23)林劲松.对抗制国家的无效辩护制度[J].环球法律评论，2006，(4).。“不管是聘请的还是指定的，律师都扮演着确保公平审判的角色。”大陆法系国家将辩护人定位为立于被告人之侧的司法机关正是这个考虑。正因为辩护权不只是私权利，还是公权利，辩护人不只是被告人的代理人，还是国家的代理人，因此国家对辩护权的保障义务就不只是消极义务，而负有积极义务：必须积极作为，增强辩护权的行使能力，促使辩护人尽职尽责的辩护。而如果辩护人不尽职不尽责辩护，就不只是辩护人违反了对被告人的契约义务，而且是国家违反了追诉和定罪必须按照公正程序进行的义务，因此不只是辩护人需要对此承担责任，国家也需要对此承担责任。而且由于追诉和定罪不是建立在公正程序基础上的，因此该定罪必须被撤销并进行重审。由此可见，当辩护人的辩护不尽职不尽责时，表面上侵害辩护权的是辩护人，实际上还有国家，因此撤销原判发回重审，不是对辩护人的制裁，而是对国家的制裁，不是让国家承担辩护人的个人责任，而是让国家承担它自身的责任。“因为政府有义务提供公平的、对等的对抗制诉讼程序，所以‘第六修正案要求政府不得进行这样的审判，被监禁的人在没有称职法律帮助的情况下自己辩护’，并且‘要求政府承担律师缺陷帮助的风险’。因此，如果律师未能称职辩护，政府还是根据审判判决被告人有罪并剥夺其自由或生命，那就违反了宪法。”

二、无效辩护的判断标准

(一)确立无效辩护的判断标准是个棘手的问题

无效辩护的判断标准是无效辩护制度的核心问题，也是最为棘手、争论最为激烈的问题。棘手的主要原因在于：其一，与公检法等公权力干扰阻碍辩护权是有和无的问题不同，辩护人不尽职不尽责不只是有和无的问题，还是轻和重的程度问题。有和无的问题是一个客观性问题，判断标准较为客观，相较而言易于判断，而轻和重的问题则是一个主观性问题，判断标准较为主观，较为难以判断。对于公检法等公权力，只要实施了干扰阻碍辩护权的行为，而不论其轻重程度如何，就都构成对辩护权的侵害，也就都应该承担撤销原判发回重审的不利后果。但是对于辩护人，即使有不尽职不尽责的行为，也并非一定构成无效辩护，而必须不尽职不尽责达到一定程度，才会构成无效辩护。因此，无效辩护的判断，不仅要判断辩护人是否有不尽职不尽责行为，还要判断辩护人不尽职不尽责达到了什么程度，这是个难以确定的问题。其二，判断辩护人的辩护是否构成无效辩护，首先必须判断辩护人是否有不尽职不尽责辩护行为，虽然这也是一个有关有和无的客观性问题，但与公检法等公权力有无干扰阻碍辩护权的行使问题相比，该问题更难以识别、更难判断。公检法等公权力是否有干扰阻碍辩护权的行为，通常一目了然，容易识别，但是对于辩护人的行为是否属于不尽职不尽责行为难以识别。因为案件千差万别，不同辩护人有不同的辩护风格，在有些人看起来属于不尽职不尽责的行为，可能在另一些人看来却是绝妙的辩护策略，同样的辩护行为，在有些案件属于明显的不尽职不尽责，但换在另一些案件中却是极高明的辩护策略(24)林志浩.是公平的保障还是一袭国王的新衣？——论对抗制下律师失职行为与被告律师权的保障[J].月旦法学杂志，2006,(10).。其三，辩护人的不尽职不尽责达到何种程度才构成无效辩护，是比辩护人有无不尽职不尽责行为更难判断的问题。就像医疗行业一样，这一问题不能完全取决于当事人的评价以及最终的结果，不能说只要当事人不满意、判决结果不如意，辩护人的不尽职不尽责就构成无效辩护(25)Barbara R. Levine, Preventing Defense Counsel Error An Analysis of Some Ineffective Assistance of Counsel Claims and Their Implications for Professional Regulation, 15 U. Tol. L. Rev. 1275(1984).。“很难对法律工作的质量进行评估，尤其是刑事辩护工作。最终结果并不能确切地反映出工作的努力程度。在这个市场的力量完全不起作用的系统中，当事人的满意度也无关紧要。”(26)Saundera D. Westervelt， John A. Hunphery， Wrongly Convicted―Perspectives on Failed Justice， Rutgers University Press，2001，at 230.划定构成无效辩护的辩护人不尽职不尽责的程度，既要考虑被告人有效辩护权的实现、判决的终局性、诉讼效率等问题，又要防止辩护人通过故意不尽职不尽责辩护来获得二次审判的机会以及降低律师接受指定辩护甚至从事辩护的意愿等问题，因此过高或过低都不行，而必须尽力平衡各种利益，而这并非易事。

(二)美国的无效辩护判断标准

虽然美国无效辩护的实践历史悠久，但在无效辩护的判断标准问题上，却经历了曲折，至今仍然存在激烈争论。考察美国在无效辩护判断标准上的变迁及争论，有助于为我国确立无效辩护的判断标准提供启示。美国早在一个多世纪以前就出现了无效辩护制度的雏形，但是对于无效辩护的判断标准，却一直处于变化之中。在早期，美国采用的是“正义的笑柄”标准，即自司法正义角度观察，辩护人的无能致审判成为一场闹剧，那么该辩护就构成无效辩护。根据该标准，无效辩护的认定主要不在于辩护人的行为，而在于整个审判程序，如果审判程序还没有沦落到闹剧的程度，那么即使辩护人再无能，其辩护行为再荒谬，该辩护仍然不属于无效辩护，不能获得上诉救济。因为该标准设定过高，只有极少数的案件才能符合该标准，被认定为无效辩护，而很多明显的、严重的不尽职不尽责辩护，未被认定为无效辩护，该因此标准对辩护权保障的作用微乎其微。正因为如此，该标准没有存续多少年就被废除了(27)〔37〕〔38〕William J. Genego, The Future of Effective Assistance of Counsel: Performance Standards and Competent Representation, 22 Am. Crim. L. Rev. 181(1984).。随后联邦下级法院和许多州法院开始采用“合理胜任”标准，即辩护人提供的辩护必须符合一个能够胜任的辩护人提供的水平，否则构成无效辩护。但是对于什么是合理胜任，该标准并不明确，不同司法区域有不同理解，有的认为必须达到“当时当地通行的标准”，有的认为必须达到“一个合格辩护人提供的辩护”等(28)吴宏耀,周媛媛.美国死刑案件的无效辩护标准[M].北京:中国政法大学出版社，2014.61.。但是这些解释并未解决该标准不明确的问题，由于标准不明确，导致实践中无效辩护的判断完全取决于法官的自由裁量权，而由于法官出于种种顾虑而不愿意介入审查辩护人的行为，导致对无效辩护从严认定。从实践情况来看，该标准与正义的闹剧标准相比，被认定为无效辩护的情形并未有显著变化，被认定为无效辩护的情形仍然非常罕见〔37〕。但是该标准的象征意义大于实际意义，它要求辩护人的辩护必须合理胜任，传递了一个非常强烈的信号，即法院开始关注辩护人的行为，开始要求辩护人提供符合基本要求的辩护〔38〕。

无论是闹剧标准还是合理胜任标准，都是在联邦下级法院或州法院相关司法实践中形成的标准，而作为最高司法机关的联邦最高法院，却在该问题上长期保持沉默，不愿介入该问题。直到1984年，联邦最高法院终于开始着手解决无效辩护的问题。在斯特里克兰案中，确立了无效辩护的判断标准，即斯特里克兰标准。根据该标准，要构成无效辩护，必须同时具备两个条件：一个是行为缺陷标准，即辩护人的辩护行为存在缺陷，且程度严重到未能发挥辩护人应有的功能；二是损害标准，即辩护人的缺陷辩护行为对审判造成了损害，且严重到剥夺了被告人获得公正审判的权利。联邦最高法院在判决中，同时还对这两个条件的具体判断提出了详尽的指导：对于行为缺陷的判断，联邦最高法院认为，法院应综合一切情况，依审判当时通行的辩护规范为标准，判断辩护人的行为是否具有合理性。并且在判断时，应该对辩护人的行为及决定高度尊重，假设辩护人已经提供了符合要求的辩护，或者辩护行为属于辩护人的合理策略，而应该避免事后的判断；对于损害的判断，联邦最高法院认为，法院应该审查是否存在合理可能性，即若非辩护人的缺陷行为，审判结果就会不一样。而所谓合理可能性，就是指只要足以动摇对审判结果信心的可能性就可以了。被告人要主张辩护人提供的辩护构成无效辩护，必须同时证明这两个条件的存在，否则不会被认定为无效辩护(29)Strickland v.Washington，466 U.S.688,691(1984).。斯特里克兰案是美国联邦最高法院判决的最为重要的案件之一，它成为联邦最高法院众多判决中被引用最多的判决，影响深远(30)Donald A.Dripps，Ineffective assistance of counsel：the case for an ex parity standard,88 J.Cimi.L.&Criminology,1997.。它确立了无效辩护的分析框架，统一了无效辩护的判断标准，沿用至今，且尚无要更改的迹象，其意义再怎么强调都不为过。

但是，该标准自产生之时，便遭到学术界与实务界的激烈批评，批评的理由主要包括：该标准过于关注辩护行为导致的后果而忽视辩护行为本身，尤其是两个标准不需要按照顺序判断，造成只要结果是正确的，辩护人的行为可以完全不管。它也给外界传递了一个有害的信号：即越是证据充分的案件，辩护人越可以不尽职尽责的辩护，而常理应该是越是难的案件，越需要辩护人尽职尽责的辩护(31)〔45〕Gary Goodpaster, The Adversary System, Advocacy, and Effective Assistance of Counsel in Criminal Cases, 14 N.Y.U. Rev. L. & Soc. Change(1986).；该标准将损害要求理解为损害结果要求，限缩了辩护权的功能，辩护权的功能不只在于保障实体公正，也在于保障程序公正。所有涉嫌犯罪的人，不管其实际上有罪与否，都享有有效辩护权，但是该标准却导致只有实际无罪的人才能享有有效辩护权，而实际有罪的人却无法享有有效辩护权(32)Bruce Andrew Green, A Functional Analysis of the Effective Assistance of Counsel, 80 Colum. L. Rev. (1980).；损害标准根本就不应该有，因为在当事人主义诉讼中，辩护人应倾全力在法律和道德允许的范围内为当事人进行辩护，争取对当事人最有利的结果，而至于该结果对社会来说是否公正，则并非辩护人的任务，因此该标准混淆了辩护制度的功能与辩护人的作用两个问题等(33)William J. Genego, The Future of Effective Assistance of Counsel: Performance Standards and Competent Representation, 22 Am. Crim. L. Rev. 181(1984).。

虽然上述批评的角度不一样，但其基本观点都是一样的，即都认为联邦最高法院确立的无效辩护判断标准过高，使得无效辩护的证明是个难以完成的任务。事实表明，批评者的担心并非是杞人忧天，在司法实践中，提出无效辩护请求的比例是很高的，但是最终被认定为无效辩护的比例却是非常低的(34)Martin C. Calhoun, How to Thread the Needle: Toward a Checklist—Based Standard for Evaluating Ineffective Assistance of Counsel Claims, 77 Geo. L. J. 413,462(1988).。那么，为什么联邦最高法院在无效辩护问题上保持长时间的沉默，最终却确立了一个对被告人来说仍然高不可攀的标准呢？可能的原因包括：尊重辩护人的独立辩护权，不愿意轻易介入评价辩护人的辩护行为；担心标准过低会导致提出过多的无效辩护请求，导致过多的判决会被推翻，从而损害判决的终局性和诉讼效率；担心会降低辩护人接受指定辩护的意愿；担心辩护人通过故意犯错来获得二次审判的机会等。这些原因表明，联邦最高法院在确立无效辩护的判断标准时，在面对诸多利益需要权衡时，他选择的是优先保护国家的利益(诉讼效率、判决的终局性等)、辩护人的利益(辩护人的独立辩护权等)，而非被告人的利益(有效辩护权)，因而他确立了一个对国家和辩护人有利而对被告人不利的标准〔45〕。

但是，对于该标准的评价，也没有必要过于悲观。虽然该标准与正义的闹剧和合理胜任标准更为明确，但其本质上仍是一个不甚明确的标准，其具体内涵有待于法官在个案中运用裁量权进一步阐释，并且为了适应情势变化，其内涵也会不断变化。“这些‘约定俗成的’‘合理的’词语不过是空空的容器，需要我们给它们填充内在的含义，否则这些标准就没有起到将原来‘闹剧’标准具体化客观化的作用，不过是将原来的问题变成了什么是约定俗成的，什么是合理的这样的问题。”因此即使联邦最高法院暂时不可能放弃该标准，但是如果认识到无辜者被定罪与辩护质量有关的话，他必定会放松对该标准内涵的严格理解，而更多的认定为无效辩护，比如将辩护人的不尽职不尽责行为更多的认定为造成了严重损害，或者将更多的辩护人的不尽职不尽责行为认定为属于严重缺陷行为而直接推定为造成了严重损害(35)Adele Bernhard：Exonerations change judicial views on effective assistance of counsel，18 Crim.Just.2003.。美国无效辩护的实践已经证实了这一判断，虽然无效辩护的判断标准未变，但无效辩护认定成功率在明显增加，以前没有被认定为无效辩护的，同样的情形现在却被认定为无效辩护。因此，对于美国无效辩护判断标准的评价，不能仅拘泥于静态的文字表述，而应该同时考察其具体适用的变化(36)Richard Klein, The Constitutionalization of Ineffective Assistance of Counsel, 58 Md. L. Rev. 1433 (1999).。

(三)我国无效辩护判断标准的确立

虽然美国联邦最高法院在斯特里克兰案中确立的无效辩护判断标准备受质疑，但其采用的分析方法却值得我们借鉴。联邦最高法院在该案中指出，“判断任何有效性主张的基本点必须是律师的行为是否损害了对抗式诉讼的基本功能，以至于难以依赖审判得到一个公正的结果”(37)〔52〕〔53〕〔55〕〔56〕Strickland v.Washington，466 U.S.688,691(1984).。可见，其采用的是功能分析法。这种方法是正确的：因为一方面，享有辩护权的目的是为了享受辩护权的功能，只要辩护权的功能未受损，则被告人享有的辩护权就未受损；另一方面，出于制度成本等的原因，法律不可能保障完美无瑕的辩护。这两方面的原因决定了法律保障的只能是满足基本辩护功能的辩护，而不可能是没有缺陷的辩护。因此，对无效辩护的判断，不能离开辩护权的基本功能(38)Barbara R. Levine, Preventing Defense Counsel Error An Analysis of Some Ineffective Assistance of Counsel Claims and Their Implications for Professional Regulation, 15 U. Tol. L. Rev. 1275(1984).。美国联邦最高法院存在的主要问题在于：其在要求“损害对抗式诉讼的基本功能”之外，再要求“难以依赖审判得到一个公正的结果”。这是将对抗式诉讼的基本功能矮化为结果公正，是对对抗式诉讼功能的错误理解，对抗式诉讼的基本功能不只在于保障结果公正，也在于保障程序公正(39)Gary Goodpaster, The Adversary System, Advocacy, and Effective Assistance of Counsel in Criminal Cases, 14 N.Y.U. Rev. L. & Soc. Change(1986).。

无效辩护制度是保障辩护人提供的辩护能够满足基本辩护功能的制度，因此，无效辩护的判断标准就是辩护存在缺陷，且该缺陷损害了辩护的基本功能。根据该标准，构成无效辩护必须具备两个条件：一是辩护存在缺陷；二是辩护缺陷损害了辩护的基本功能。关于辩护是否存在缺陷的判断，存在逐案审查与清单审查两种观点，两者的主要分歧在于是否存在适合于所有案件的有效辩护行为清单，或者是否应该设立该清单(40)〔54〕Martin C. Calhoun, How to Thread the Needle: Toward a Checklist—Based Standard for Evaluating Ineffective Assistance of Counsel Claims, 77 Geo. L. J. 413, 462 (1988).。逐案审查观点认为，案件千差万别，不同辩护人有不同的辩护风格，不同案件有不同的辩护策略，因此不存在对所有案件都适用的有效辩护行为清单，“没有一套律师行为的具体详细规则能够令人满意地考虑到辩护律师面临的各种情况或者关于如何最好地代理刑事被告人的各种合理判断。”“详细列举律师必须做什么或不能做什么的任何尝试都不可能囊括职业上可接受的、有效的帮助的所有形式。”而且辩护人的职责是在法律和职业道德允许的范围内，尽一切所能，采取一切手段最大限度的维护和争取被告人的利益，如果设立有效辩护行为清单的话，反而会束缚辩护人的手脚，影响其独立辩护。“这些固定的标准的危险就在于可能既是律师辩护的最低标准，也是律师辩护的全部内容。”〔52〕“任何这种详细规则都会干扰到宪法保护的律师的独立性，同时也会限制律师在决定辩护策略时的自由。事实上，任何详细指导都会使律师分心，使他无法精力充沛全力以赴地为被告人准备辩护。”〔53〕因此，法官对辩护是否存在缺陷的审查，只能依据个案的具体情形进行。清单审查观点认为，告诉辩护人应该尽职尽责的辩护，而不告诉具体应该怎样做才算尽职尽责的辩护，等于什么都没有说。虽然案件各异，需要独立辩护，但辩护存有共性，这些共性要么是有助于实现有效辩护的，要么甚至是实现有效辩护所不可缺少的，他们构成有效辩护的共同规则，这些共同规则可以编制为有效辩护行为清单〔54〕。“虽然辩护工作需要灵活与独立，但是辩护中有很多内容是最基本的，是可以接受司法审查的。”〔55〕“在与被告人协商、反对重要的可能错误的裁定和提交上诉声明这些问题上，可以有一些细化的统一规则。”〔56〕法官在审查辩护是否存在缺陷时，应该参考该清单。笔者认为，一方面因为辩护之间存在共性，这些共性是有效辩护的重要保障，甚至是其前提和基础，因而可以设立有效辩护行为清单；另一方面因为设立有效辩护行为清单，既有助于为辩护人的辩护提供指导，又有助于为法官的辩护缺陷审查提供指引。这两方面的原因决定了，应该设立有效辩护行为清单。但是，为了防止该清单损害辩护的独立、自由、灵活等，该清单原则上只具备指导效力，而无强制效力。不是说只要按照该清单辩护，就一定是有效辩护，也不是说，只要没有按照该清单辩护，就一定是无效辩护。该清单只是判断有效辩护、无效辩护的重要参考，甚至是最重要参考，但并非唯一标准，在判断时，还需要结合考虑其他因素(41)William J. Genego, The Future of Effective Assistance of Counsel: Performance Standards and Competent Representation, 22 Am. Crim. L. Rev. 181 (1984).：比如对于判断辩护人没有调查取证是否构成辩护缺陷时，首先应该参考有效辩护行为清单。如果该清单要求辩护人调查取证的话，那么该辩护很可能会被认定为有缺陷，但也只是很可能而非一定，是否属于辩护缺陷，还需要调查其他信息，比如他为什么没有调查取证等。为了体现对律师行业自治的尊重，以及避免司法干涉独立辩护权，该有效辩护行为清单应该由律师协会制定(42)Barbara R. Levine, Preventing Defense Counsel Error An Analysis of Some Ineffective Assistance of Counsel Claims and Their Implications for Professional Regulation, 15 U. Tol. L. Rev. 1275 (1984).。

关于辩护缺陷损害辩护基本功能的判断，作为一项诉讼制度，辩护服务于诉讼，因此辩护制度的功能必须从其所服务的诉讼的价值目标上考虑。“刑事辩护制度与刑事诉讼价值目标之间的关系显然应当成为我们研究刑事辩护制度价值问题的着眼点。”(43)熊秋红.刑事辩护制度之诉讼价值分析[J].法学研究，1997，(6).而刑事诉讼的价值目标在于实现实体公正和程序公正，已经是理论和实践上的共识，辩护制度也正是服务于这两个价值目标。对于实体公正，在对抗式诉讼中，控辩双方的平等对抗被认为是实现实体公正的最有效方法，而辩护制度的设置正是实现控辩平等不可或缺的基础条件。而在职权主义诉讼中，虽然检察机关和审判机关的职权调查被认为是实现实体公正的最佳方法，但“在被告有利方面督促国家机关实践其应然的客观性义务，并且动摇其不利于被告事项之判断，以便保证无罪推定原则能在具体个案中实现”也正是设立辩护制度的目的。而对于程序公正，由于刑事诉讼被认为是国家和个人之间的纠纷，而这种纠纷的后果对被告人来说非常严重，因此除了确保实体公正外，还必须确保程序公正，而辩护制度亦属于程序公正最重要的保障。虽然对程序公正的具体标准尚未达成一致意见，但是被告人能够有意义的参与诉讼以使控诉案件能够接受严格的对抗式检验以及被告人能够在诉讼过程中得到公平的对待是程序公正的两个不可或缺标准。由于被告人大多不懂法律且程序日益复杂等原因，被告人能否真正有意义的参与诉讼，控诉案件能否得到严格的对抗式检验，必然取决于被告人能否获得有效的辩护。而在公平对待方面，为了防止可能的权力侵害，法律赋予了被告人系列程序性权利，这些权利成为监督制约国家权力、获得公平对待的工具，但是如果这些权利没有辩护人的协助，难以实现。“律师的帮助让被告人得以保护和行使作为公平的对抗制审判关键要素的其他权利。”(44)[美]詹姆斯·J·汤姆科维兹.美国宪法上的律师帮助权[M].李伟译.北京:中国政法大学出版社,2016.159.正因为辩护制度的功能不只在于保障实体公正的实现，也在于保障程序公正的实现，因此在判断辩护人的辩护缺陷是否损害了辩护的基本功能从而是否构成无效辩护时，就不能仅审查是否损害了实体公正，还需要审查是否损害了程序公正。对于损害实体公正的判断，相对来说较为容易，主要通过审查全案证据，以判断是否存在合理可能性，若非辩护缺陷，审判结果就会不一样，如果答案是肯定的，则属于损害了实体公正。而对于损害程序公正的判断，则因为程序公正较为抽象，较为不易，但至少可以通过上述程序公正的两个标准进行判断：一是被告人能否有意义地参与诉讼。如果辩护缺陷导致被告人没能有意义的参与诉讼，控诉案件没能接受严格的对抗式检验，则程序不公正。那么具体怎么判断呢？与上述辩护缺陷的判断类似，有些辩护行为属于有效辩护不可或缺之要素，如辩护人没有实施这些辩护行为，则被告人不可能有意义地参与诉讼，控诉案件不可能接受严格的对抗式检验，因而这些行为就不只是属于辩护缺陷，而应该被直接认定为损害了辩护的基本功能，而构成无效辩护。比如辩护人从未会见被告人、从未阅卷、在庭审中未发表任何实质的辩护意见等，都不可能让被告人能够有意义地参与诉讼，不可能让控诉案件接受严格的对抗式检验，因而构成无效辩护。二是公平参与。如果因辩护人的原因导致程序性权利没有得到保障，那么意味着辩护人没有维护程序公正而损害了辩护的基本功能，因而构成无效辩护。比如如果法律赋予了被告人申请回避的权利、反对强迫自证其罪的权利、对证人对质询问的权利、申请排除非法证据的权利等，但由于辩护人的原因导致被告人没能行使这些权利，那么该辩护就损害了辩护的基本功能，构成无效辩护。

三、无效辩护的救济程序

无效辩护的救济不仅取决于无效辩护的判断标准，而且取决于无效辩护的救济程序，救济程序的设置的好坏直接影响无效辩护获得救济的难易。以美国为例，虽然被告人既可以直接在上诉程序中，也可以在定罪后的附随程序中提出无效辩护请求，但由于种种原因，无效辩护请求难以成立。在上诉程序中，美国法律规定必须是在一审审判记录中记载过的事实才能成为上诉的对象，但无效辩护通常是辩护人没有干什么，而不是干了什么的问题，因此审判记录上通常不会有记录。虽然在重审中可以补充审判记录，但由于重审的时间很短，重审阶段的辩护人通常是原审阶段的辩护人，他不可能自己对自己提出无效辩护请求，所以在重审中很难在审判记录中补充无效辩护的信息。因此，在上诉程序中提出无效辩护请求很难得到法院的支持；在定罪后的附随程序中，虽然可以进行广泛的调查，也可以补充审判记录，但由于附随程序的启动通常距原审时间长，当事人多已经没有再提起无效辩护请求的动力，即使提出，由于附随程序当事人没有获得法律援助律师的权利，在无律师帮助的情况下，他很难克服无效辩护的两个判断标准，即使他自己有能力聘请律师，但由于距离原审时间久远，很多证据都已经灭失，即使是律师，也很难找出证据来证明原审辩护属于无效辩护(45)〔62〕Eve Brensike Primus, Structural Reform in Criminal Defense: Relocating Ineffective Assistance of Counsel Claims, 92 Cornell L. Rev. 679(2007).。正是考虑到无效辩护的救济程序太不利于被告人，因此许多学者都呼吁美国应该对无效辩护的救济程序进行改革，允许在上诉程序中补充审判记录，赋予附随程序中被告人的法律援助权等〔62〕。

无效辩护属于程序问题，在许多国家和地区，为了保障程序的独立价值，都设立了独立于事实问题的程序性上诉救济机制，该机制只解决程序问题的救济，而不解决事实问题的救济。如在美国，由于原则上不允许对事实问题提出上诉，而只能对法律问题提出上诉，因此其上诉程序就主要是一种专门针对法律尤其是程序问题的救济程序。又如德国、法国实行三审终审制，第二审程序处理事实问题的救济，第三审程序处理包括程序问题在内的法律问题的救济。在这些国家和地区，无效辩护的救济是在专门的程序性上诉救济机制中解决的。程序性上诉救济机制实行事后审查方式，上诉法院原则上只审查上诉理由所指摘的程序违法是否成立，而不得涉及案件的事实认定问题，也不得涉及上诉理由未涉及到的其他程序问题。我国实行二审终审的审级制度，没有设立独立的程序性上诉救济机制，对事实问题的上诉和对程序问题的上诉，都是在二审中解决的。由于二审实行复审以及全面审查，二审实际上是对全案的重新审理，这种程序设置貌似既能对事实问题进行救济，又能对程序问题进行救济，救济的范围很广，但是在重实体轻程序的氛围下，这种设置必然会导致二审滑向重实体救济轻程序救济的境地，程序问题的救济必定会沦为实体问题救济的附庸。很难想象，如果二审法院发现一审判决认定事实和适用法律没有问题，仅因为辩护人的辩护不尽职不尽责就会将判决撤销判决并发回重审。现实的情况很可能是，即使有被告人提起无效辩护的上诉，二审法院也会在审查一审判决认定事实是否正确的基础上认定是否属于无效辩护，而不大可能会在事实认定问题之外单独对辩护人的表现进行审查，更不大可能会在事实认定正确的情况下仅以辩护人的表现为由撤销原判。事实上，不要说在我国这种将事实问题与程序问题的救济相统一的国家，程序问题的救济必定会以事实认定是否准确为基础，即使是在那些设置了独立的程序性上诉救济机制的国家，只要存在重实体轻程序的观念，也难逃程序问题的救济要受到事实认定问题影响的命运。比如在我国台湾地区，其第三审属于专门的程序性上诉机制，但台湾学者王兆鹏调查后发现，事实理由是将案件撤销发回重审的真正动机与原因，法律理由只是发回的名目与依据而已。一位法官表示：“我们先看全部卷宗资料，如果觉得没有冤枉被告，原则上就不发回；如果觉得被告可能是冤枉的，就会找一个法律理由撤销发回”(46)王兆鹏.刑事救济程序之新思维[M].台北:元照出版公司,2010.54.。

提起程序性上诉，需要提出明确的上诉理由，需要在上诉理由中明确指出哪一程序违法，而不能笼统的表述为“程序违法”。之所以作此要求，一方面是因为程序性问题较为复杂，甚至原审法院对任何一项证据的调查行为，理论上都可能存在多种程序违法情形，如果没有上诉理由的明确指向，笼统地对原审程序合法性的事后审查几乎是不可能的；另一方面是因为上诉法院主要是基于庭审笔录对程序问题进行审查，而庭审笔录是对于审判必要手续的完整记录，是庭审手续的唯一证明，但它通常不会对庭审的所有内容进行完整记录(比如有的庭审笔录不反映证人作证的内容)，因而它也就不能对发生在审判中的所有事项作出完整的说明。因此，如果上诉法院要确定是否发生了一项程序性错误，它就需要上诉理由的指引，从上诉人处得到准确的信息。与其他程序性上诉相比，无效辩护的上诉更需要提出明确的上诉理由，这主要是因为：其一，辩护行为繁杂，甚至辩护人的一言一行，都可能属于辩护行为，如果没有上诉理由的明确指向，上诉法院要对辩护人的所有活动进行审查，这几乎是不可能的；其二，庭审笔录只能记录发生在庭上的事情，无法记录发生在庭外的事情，而辩护不只是庭上的辩护，还包括庭外的诸多辩护，没有这些庭外的辩护，庭上的辩护也难以达到效果。但是，庭审笔录只记录了庭上的辩护，没有记录庭外的辩护，因此如果没有上诉理由的明确指引，上诉法院不仅基本不可能对庭外的辩护进行审查，甚至也基本不可能对庭上的辩护进行全面客观评价；其三，庭审笔录只记录发生了的事情，不会记录没有发生的事情。对于辩护人的辩护，庭审笔录只会记录辩护人在庭上做了什么，不会记录他没有做什么，而无效辩护上诉，大多数都是针对辩护人没有做什么的问题，这些问题不可能出现在庭审笔录中，因此如果不在上诉理由中予以明确，上诉法院基本不可能对其进行审查。是故，提起无效辩护上诉，需要在上诉理由中明确指出辩护的具体缺陷，以及该缺陷可能对本案实体和程序产生的不利影响，如“辩护人没有调查本案的证人某某，而该证人可能提供有利于被告人的证言而改变判决结果”，而不能笼统的表述为“辩护人在辩护中不尽职不尽责”。

虽然同属程序性上诉，但提起无效辩护上诉要比提起其他的程序性上诉更难：其一，被告人几乎没有能力提出。无效辩护上诉是被告人针对辩护人的，在两者的关系上，虽然法律上被告人是当事人，辩护人只是其辅助人，但实际上辩护人对被告人处于压倒性的优势地位，被告人是赤裸裸的弱者。辩护几乎完全是由辩护人控制、主导的，被告人并没有多少话语权。在这种信息不对称的情况下，被告人要指出辩护的具体缺陷，几乎是不可能的，因此单凭被告人，基本不可能提出包含具体理由的无效辩护上诉(47)Scott A. Hancock, Ineffective Assistance of Counsel: An Overview, 1986 Army Law. 41 (1986).。其二，其他辩护人不愿意提出。虽然被告人可以聘请新的辩护人，但出于维护职业共同体利益、个人利益等的考虑，新辩护人通常不愿意对原审辩护人提起无效辩护上诉(48)Anneii Soo, An Individual’s Right to the Effective Assistance of Counsel versus the Independence of Counsel, 17 JuridicaInt’l(2010).。即使新辩护人愿意提起无效辩护上诉，但他要找出具体的无效辩护上诉理由也是很困难的。因为只能从被告人、原审辩护人等处收集信息，但被告人基本不掌握辩护信息，而原审辩护人也不大可能会配合新辩护人提出针对自己的无效辩护上诉(49)Anne M. Voigts, Narrowing the Eye of the Needle: Procedural Default, Habeas Reform, and Claims of Ineffective Assistance of Counsel, 99 Colum. L. Rev. 1103, 1137(1999).。

提起无效辩护上诉之后，应该由谁来证明呢？这涉及到无效辩护的证明问题。对于辩护存在缺陷的证明由被告人负责，这一点基本不存在异议，但对于辩护缺陷损害了辩护基本功能的证明，则存在分歧，主要有两种观点：一种观点认为应该由检察机关承担，其主要理由是在刑事诉讼中，证明有罪的责任由检察机关承担，如果辩护缺陷损害辩护基本功能的证明责任由被告人承担的话，则等于让他自证其罪。另一种观点认为应该由被告人承担，其主要理由是无效辩护属于积极辩护事由，而积极辩护事由的证明责任由被告人承担。对于辩护人的表现，检察机关既无能力预防，也无义务干涉，因此不应该对其无法控制的事情承担责任(50)David Charles Kent, Ineffective Assistance of Counsel: Who Bears the Burden of Proof, 29 Baylor L. Rev(1977).。两种观点各有理由，体现了对不同价值的侧重。笔者认为，在本文提出的无效辩护判断标准上，可以通过以下方式解决无效辩护的证明问题：如果该辩护行为属于有效辩护行为清单上列举的、实现有效辩护所不可缺少的，那么就直接推定为损害了辩护的基本功能，构成无效辩护；而如果该辩护行为属于其他情形，则被告人必须证明该辩护行为缺陷损害了辩护的基本功能，否则不构成无效辩护。

单靠庭审笔录很难完成无效辩护的证明，而必须依靠其他的途径，主要有专家证人和原审辩护人。就专家证人而言，主要是指被告人为了证明原审辩护属于无效辩护，可以申请法庭通知具有丰富辩护经验的辩护人作为有专门知识的专家出庭，就原审辩护人的辩护提出意见(51)〔70〕Charles M. Sevilla, Investigating and Preparing an Ineffective Assistance of Counsel Claim, 37 Mercer L. Rev. 927(1986).。比如对于原审辩护人没有调查取证的行为，该行为属于辩护策略还是辩护缺陷，可以申请具有丰富辩护经验的辩护人，就该案是否应该调查取证提出意见。就原审辩护人而言，由于无效辩护制度实质是对国家的制裁，而非对辩护人的制裁，因此在无效辩护上诉审中，原审辩护人的角色并非是当事人(52)Joseph H. Ricks, Raising the Bar: Establishing an Effective Remedy against Ineffective Counsel, 2015 BYU L. Rev. 1115(2015).。由于辩护人对自己的辩护行为最为清楚，由他就辩护问题进行解释说明，有助于查清辩护行为是属于策略还是属于缺陷，因此他有出庭就辩护进行解释说明的义务。虽然无效辩护的后果不直接针对原审辩护人，但会间接损害其利益，因此他有出庭就辩护进行辩解的权利。无论是履行出庭进行解释说明的义务，还是行使出庭进行辩解的权利，原审辩护人出庭都有助于无效辩护的审查判断。比如对于当时没有调查取证的行为的原因，原审辩护人最为清楚，由其解释说明或者辩护，有助于协助法官对无效辩护的判断。但是，原审辩护人在解释说明时，很可能涉及到当事人的秘密，而为当事人保密是辩护人的一项基本义务，因此一方面辩护人有对辩护进行解释说明或辩解的义务和权利，另一方面辩护人又有为当事人保密的义务，两者之间存在冲突。笔者认为，处理该冲突的基本方式应该是：原审辩护人在对辩护进行解释、说明、辩解时，为了证明自己的辩护是有效辩护，可以陈述当事人的秘密，但仅限于与无效辩护有关的范围，而绝对不能超出该范围，而且只能在法庭上，在法官的监管之下进行陈述〔70〕。比如被告人以原审辩护人没有申请某证人出庭作证构成无效辩护为由提起上诉，原审辩护人辩解之所以没有传唤其出庭作证，是因为被告人曾经告诉他，该证人目睹了其作案的经过。因此虽然该证人能够提供部分有利于被告人的证言，但可能会暴露对被告人更不利的证言，正是基于这种考虑，他才选择不申请该证人出庭作证。在本案中，证人目睹了被告人作案的经过，这是被告人与辩护人之间的秘密，辩护人有义务保密，但是为了证明自己的辩护不是无效辩护，辩护人可以在法庭上将该秘密陈述出来，而不会违反辩护人保密的义务。