杜健勋

(西南政法大学经济法学院,重庆 401120)

风险社会的来临，风险治理的难题与挑战促使多数国家开始打破公部门对于行政与社会公共事务的垄断，出现了国家公共行政任务社会化的趋势，即国家将部分公共行政事务交由私人或社会组织来行使(1)杨登峰.国家任务社会化背景下的行政法主题[J].法学研究,2012,(4)：28.。同时，当环境风险随着科技进步与“知识的不确定性”带给经济社会生活的困扰时，国家则从自由秩序的“守夜人”和公共福利的提供者转变为加载了风险规制功能的复合体(2)[德]汉斯·J.沃尔夫,[德]奥托·巴霍夫,[德]罗尔夫·施托贝尔.行政法(第3卷)[M].高家伟译.北京:商务印书馆,2007.前言.。面对环境风险，国家在决策上要面对的问题包括：采取预防措施来避免环境损害、处理污染源、促进科技进步来处理环境问题、督促污染者对其损害负责、考量环境风险与环境正义等。环境风险治理是具有多重面向并涉及多元行动者的治理过程，是合作、网络、伙伴与协商的权力运行过程，环境风险治理必须考量制度设计、政治文化、社会经验与不同风险认知等相关因素。

一、环境风险与国家任务的扩张

环境风险是指由于人类的活动对生态环境造成妨碍，并且这种妨碍在某种条件下影响到人类生存与生活的状态。吉登斯认为，“风险的积极与消极的两个方面在现代工业社会的早期就已经出现了，风险是一个致力于变化的社会的推动力”。(3)[英]安东尼·吉登斯.失控的世界——全球化如何重塑我们的生活[M].周红云译.南昌：江西人民出版社,2001.20.由于人类知识和经验的局限，在环境风险中，不论损害是否发生，损害发生的原因是什么，损害的范围与结果，以及损害的因应对策等，都具有不确定性。不确定性环境风险的因应对国家任务提出了新要求。就环境问题与国家任务联动的关系来看，共经历了三次环境风险对国家任务带来的变迁。第一次是规模化工业发展带来的污染问题，这使得国家必须思考如何面对此等危及环境的行为，即我们通常所称的污染防治；第二次是对自然资源保护的重视，这超越了以往单纯关心公害防治的环境保护目标，即生态与自然资源保护的国家能力建设；第三次是在环境风险的背景下，积极寻求因应对策的国家任务要求，是基于“环境国家”理论所要求的国家任务精进。

第一次环境问题对国家任务造成的冲击源于工业革命带来的环境污染问题，当时所面对的问题是企业所排放的有害物质导致生命与身体的重大损害。在国家垄断一切社会生活的时代背景下，国家理所当然地将环境问题纳入国家议程之中，公部门理所当然地扮演了污染管制者的主角，因此可以认为国家任务是以处理公害问题为起点来形塑环境法制并进行环境治理。第二次环境问题对国家任务的冲击体现在对自然资源的保护上。日本在1993年的环境基本法中，将环境政策明确为综合防止公害及进行自然保育，在立法与政策中，除了沿用传统管制工具之外，基于自然资源保护与地域空间的概念，还采取了针对特定水域、野生动植物保护区、自然保留区，以及国家公园等不同的保护措施与保护工具。北美及欧陆国家也差不多于这个时期制定了相应的自然资源保护的法律与政策。第三次环境问题对国家任务带来挑战便是环境风险的发生。环境风险带给我们生活诸多的不确定性，这就要求应对风险的决策主体应当多元化，除了公部门可以伸展权力触角之外，私部门也可以在社会领域中从事与风险治理相关的事务，这让社会领域呈现出既公且私的情形。在立宪主义国家，国家任务的发生与执行必须在合法性及合宪性的控制之下，此等控制的场域主要在于议会或民主投票之中，此程序正是强制要求国家与社会进行对话的机制。环境风险对于国家任务提出了更高的要求与新的价值追求，要求国家在风险社会背景下因势而为，将环境风险规制视为其正当性的权力范围。在“对传统社会发展模式、制度规范、社会伦理和文化心理结构彻底反思的基础上”，(4)[德] 乌尔里希·贝克.风险社会[M].何博闻译.南京:译林出版社,2004.50.重新谋划经济社会发展蓝图，以国家任务的逻辑规制环境风险，推进环境风险治理转型，保障环境安全和公民的环境权利。

纵观环境立法与环境政策的历史，从污染防治推进到生态保育与自然资源保护，再到环境风险的治理，环境问题的演化对于国家任务提出新的要求，国家任务也在不断的调适与扩张。在国家任务关于环境风险治理迎来重要的第三次转型之际，公部门与私部门必须通力合作，妥善地处理环境风险问题。从第一次到第二次转型完成的环境规制是以禁止、命令、许可等行政权力为主要方式实现的，即“损害排除”范式，这是国家宪法关于危害防御的任务要求。当环境风险随着科技进步与“知识的不确定性”带给经济社会生活的困扰时，国家任务则需要将风险治理纳入其议程之中，这也是合作的国家理念对于现代法律体系，特别是对于环境法律体系提出新的调整要求。从环境法的角度来看，近年关于环境风险治理的讨论集中于行政法制的公共性，并以此为基础推动行政组织改革，在具体运作方向上，则是以自由市场补充甚至取代公部门的管制及给付。国家任务针对环境风险的第三次变迁，对社会的影响既广且深，横跨公部门与私部门之间，这种转变显示出国家任务在环境风险治理的背景下将大幅扩张。

二、环境风险治理中的核心议题

环境风险治理实际是对环境事务中权力总量的再分配及对权力结构的重新调整，是环境法权结构的合理设定与法权能力增进的议题(5)杜健勋.邻避运动中的法权配置与风险治理研究[J].法制与社会发展,2014,(4):116.。环境风险治理是以民众环境意识不断提高与环境决策参与能力的不断增强为基础的，是一种基于社会与环境情形变化而进行的环境决策程序与过程。通过风险治理，有助于避免环境风险类决策中民众的激烈抗争，从而提高环境风险决策的社会接受意愿，这种转变受以下因素的推动：

首先，感知的风险建构与理性的风险描述存在鸿沟。在国家任务变迁这一主线下，观察自2000年代以来我国的环境风险事件，可以发现，社会大众对于风险感知产生了重要变化。对社会大众来说，其对风险的理解是一种建构的社会风险，是通过感觉与经验勾划出来的，而专家与行政官僚对环境风险的理解则是一种所谓的科学理性描述的风险模型。多起邻避抗争研究实证显示，由于社会、文化与政治的因素，公众对于环境风险的感知普遍高于技术专家和公部门对于风险的描述(6)黄杰,朱正威,赵巍.风险感知、应对策略与冲突升级—一个群体性事件发生机理的解释框架及运用[J].复旦学报(社会科学版),2015,(1):140.。这说明了民众不再认为科学知识是牢不可破的真理，而是具有政治操纵的可能性。因此，社会大众对专家政治、威权管制文化与知识垄断提出质疑。换言之，民众对专家威权与风险有不同的体认，并要求在决策上进行更广泛的风险交流，信息公开透明与决策参与，但公部门却未能有效地回应社会需求(7)魏娜,韩芳.邻避冲突中的新公民参与：基于框架建构的过程[J].浙江大学学报(人文社会科学版),2015,(4):157.。环境事务的风险交流并未有制度化的建构，当前的制度是基于信息公开的法理而设定的单向的，以行政为中心的环境信息公开，这不同于双向的信息交流。但是，“人民对于风险的恐惧和对安全的需求与日俱增，自然期待国家能采取相关行动，政府的行动也逐渐转向以风险预防为主。”(8)[德]哈贝马斯.在事实与规范之间[M].童世骏译.北京:三联书店,2003.535.同时，环境管制中存在信息被刻意隐匿的情形，以环境影响评价报告书为例，现行制度将环境影响评价报告书交由项目建设单位执行，环评报告书的制作单位会明显倾向于项目建设单位的利益。“科学家从科学对政府的效用中获得合法性，同样政府官员(以及其他人)也能通过把科学专家知识的文化权威性赋予这些决策，使他们的决策合法化。”(9)李醒民.科学与政治刍议[J].学术界,2013,(12):115.因此，环评报告书有可能是选择性的信息公开，对于关键信息会有所隐匿，形成知识与信息不对等，环境类项目具有高度科技关联与高风险性，一般民众限于知识与能力无从获得此类信息，将对他们造成对话障碍。

如果环境风险决策者或设施修造者没有与其所在地民众作良好的风险交流，所在地民众对于决策或风险的接受程度不同，很容易导致环境风险以及抗争事件的发生。以所在地民众感知为基础的风险交流是民主决策下的产物，只有通过双向、互动、参与、开放的沟通，公部门与产业界将环境风险知识传递给一般大众，才符合民主政治之要求。因为“公共决策过程不可能是公共决策者在单纯的知识分析的基础上理性选择的过程。”(10)汪劲.中外环境影响评价制度比较研究——环境与开发决策的正当法律程序[M].北京:北京大学出版社,2006.399.根据风险治理范式转型的要求，欧盟提出了四个民主程序作为风险决策的参考原则。第一，责任性。政府与专家在进行风险决策时应注重社会责任；第二，管道性。在进行风险决策时应注意到利害关系人参与路径的开放性；第三，透明性。在进行风险决策时应注重决策过程的透明性以及信息公开，确保利害攸关者知情的权利；第四，参与性。风险决策应扩大公众或社会团体参与，增加风险治理的正当性。通过这四项要求，达成两个目标：第一，如何发展及使用专业知识以改善政策决策质量；第二，确保社会公众的信任(11)Chou,Kuei-Tien.Risk Communication of Disputable Technology: From the Perspective of Genetically Modified Engineering.Newsletter of Biotechnology and Law,2005(18).。换言之，针对具有争议性与科学不确定性的环境风险议题，应当改变行政官僚只关注技术的倾向，应当将公众的风险感知纳入风险评价体系，强化对专业知识的民主治理与理解，实现评价制度的科学化和民主化，通过公众实质参与的路径提高决策的合法性与正当性，挽回公民对决策与治理的信心与信任。通过风险交流与实质参与，即一般意义上的“科学民主化”过程，民众将自己的意志与行动表达于公共事务之中，将从实质上影响公共决策的质量与正当性。公民参与不仅使得环境风险决策过程增加代表性和响应性，对于决策结果也可以提供较大的讨论和弹性空间，符合现今重视民主价值的治理理念。

其次，公部门传统决策模式遭遇环境风险挑战。环境风险治理的困境使得传统公部门的优势逐渐丧失。基于权威统治的政治逻辑，为巩固权力之需要，政治、经济力量在社会决策体制中呈现独大化，而其他多元理性——诸如生态环境理性则处于被压抑的局面。抑制了公众的政治参与需求，漠视了公众要求知情的权利和决策进程参与的权利，公众的环保与健康诉求完全被排除在决策过程之外。面对环境风险议题，如果公部门执行法规达不到预期目的，致使社会权力受挫时，民众会通过社会运动促使公部门重视环境问题(12)杜健勋.环境利益分配法理研究[M].北京:中国环境出版社,2013.68.。国家任务的变迁与社会运行有很强的逻辑关联，市场与市民社会扮演着极为重要的角色，对自由主义的信奉力度、时代潮流、社会文化及政府体制等都是影响国家任务的因素。同时，政治决策体系与社会系统间的对话不再仅仅是国家与社会间线状的方式，而是呈现出网络式的交互方式。在自由主义国家与福利主义国家时期，行政法治的原理建立在国家与社会分立的基础之上，公共行政完全由公部门行使，没有私人参与的空间。而“现代的行政扩张模糊和淡化了把国家作为一种单一的、无区别的公共权力的概念”，(13)[美]P.诺内特,[美]P.塞尔兹尼克.转变中的法律与社会：迈向回应型法[M].张志铭译.北京:中国政法大学出版社,2002.115.“行政权正当性的基础将会从以国家为中心的单元民主，转移至多元民主的范式，随着全球化与信息革命，民主的空间亦随之扩张。”(14)Yet,J.R.Yeh,J.R.Globalization,Government Reform and the Paradigm Shift of Administrative Law.National Taiwan University Law Review,2010,5,(2).但是需要注意的是，公部门在社会治理中的主导角色短期内不会改变，适度的管制措施是必要的，传统的命令控制模式的适用空间仍然存在。

在这种治理背景下，对于大型开发建设项目的环境决策，技术官僚和建造企业就会不断利用科技理性与专家知识打压地方民众的反对力量，并将其反对行为指控为是不理性的。在诸多邻避抗争事件中，我们可以看到宣传为“最现代化的工厂”“最先进的技术”，其污染可以运用最新的科学技术与设备来防治等。然而，此种被权威体制与经济发展至上的思维所包装的科学中立，在实践中已不被民众所接受。对于环境、健康与安全的风险感知增加了当地民众的焦虑，并由此导致了强烈的反对情绪和冲突(15)王娟,胡志强.专家与公众的风险感知差异[J].自然辩证法研究,2014,(1):50.，邻避抗争清晰地反映了藉由专家知识所形成的环境决策困境。诸多个案凸显了专家政治与科学理性的霸权，以及公民身份受到压抑的问题，这些地方行动以捍卫公民权利与追求美好生活为旨归，正在挑战既有权力结构与决策的正当性。

因此，一方面基于社会大众对于风险感知与意义建构上的重要变化，产生了环境决策上的民主参与以及风险交流的社会需求，这是环评制度最重要的制度承载功能；另一方面，在政治、经济与科技理性独大的社会格局中，相对弱势的公民社会没有充分、多元理性的环境决策参与与沟通的场域，这扭曲、弱化了环评制度的制度承载功能。纵观环境风险治理困境，其实就是弱化的公民社会与强势的政经理性的矛盾结构，这个结构又镶嵌于改革以来以精英技术官僚主导的专家政治，“狂热的意识形态信仰者开始随着革命政治议程的消退而消退，技术官僚所具备的理性化行为方式成为这一时期的主流。”(16)宋道雷,郝宇青.当代中国政治议程的变迁与领导精英的转换[J].福州大学学报(哲学社会科学版),2014,(3):87.其表面上建立于技术理性上的决策与治理，事实上却是以经济发展为优先的风险管制策略，隐匿信息、管制松懈，这种长期形成的风险管制文化，终会因问题累积而爆发严重的社会冲突，邻避抗争即是其表现之一。此类风险管制文化中的政府与社会的结构性治理困境，盖因技术官僚形成的专家政治已丧失社会的信任，扭曲、隐匿风险已造成严重的信息与知识落差，由此产生公众对风险的未知与无知而延伸恐慌，“有时一个组织、团体、甚至是整个社会对极端事件的风险都会产生恐慌性认知，从而形成一种集体恐慌症。”(17)戚建刚.极端事件的风险恐慌及对行政法制之意蕴[J].中国法学,2010,(2):61.这也弱化了环境社会组织行动的能力——充分掌握相关问题的风险知识，当社会运动镶嵌于此种无知的状态，它就注定处于弱势的地位，而惟一的出口，是将风险问题社会化与政治化，通过公开的，透明的辩论、协商，让公共领域来化解因知识与信息严重落差和传统迟滞风险管制文化所形成的治理困境。

三、公私协力：一个初步的环境风险治理决策框架

环境风险治理要求在不过度管制的前提下，将许多已知的和未知的风险进行规避。环境风险治理的特殊性要求国家任务作出适当的因应与调适，国家任务的观念，就是代表统治机构的行政，承担市民社会所不能完成的公共事务与责任。时代进入了所谓的“环境国家”时刻，环境决策要求在诸多可行的选择方案中进行成本效益考量，要求污染者对其污染行为负责，并认真地检视环境利益分配与环境正义的影响等。这种要求对行政主体、行政过程中的管制模式，以及具体行政行为方式的变迁都会产生深刻影响。维护环境公共善是国家的任务，国家应当因应时势变化对此作出回应。在环境与科技发展议题上，邻避抗争以及越来越多的草根行动正挑战政府的治理能力以及对公民身份与民主的理解，环境风险治理涉及参与主体与范围的不断扩大，以及让利害关系人能共同对公共事务的管理负责，这不仅包含了国家角色，同时能容纳私部门与公民社会于决策过程之中。政府不再是国家惟一的权威中心，各种公共和私人的机构只要其行使的权力得到了公众的认可，就都可能成为各个不同层面上的权威中心(18)陈家刚.协商民主与国家治理：中国深化改革的新路向新解读[M].北京:中央编译出版社,2014.276-277.。这是一种以参与为基础的公私协力的环境治理新模式，是全球范围内政府改革的新取向与政府治理的新战略。在新模式之下，国家不再是惟一的问题解决者，随着社会分工的日益精细化，国家常常须在公或私的领域中与其他主体一起合作。

公私协力可以整合私人地位与国家功能，并可藉用这样的机制来弥补公权能力的阙漏，通过参与的环境风险治理模式正提供了这样的法理基础与制度框架。民众对于环境公共事务愈来愈关心，对环境风险决策要求有知的权利，有效的公共决策必须强调民众代表性、响应性和职责，提供民众参与决策的机会。基于参与模式的环境风险治理行政权有四项特征：(1)在以长期可概括的利益为基础上优先进行道德判断；(2)集中于民主参与政治结构和环境事务的沟通；(3)促进生态理性的决策制定；(4)扩充现行的自由权。环境风险治理是达成可持续发展目标的路径或方法，是在经济结构、人类福祉与环境后果中达成平衡的关键(19)Adeel,Zafar.(ed).East Asia Experience in Environmental Governance:Response in a Rapidly Developing Region.Tokyo:United Nations University Press,2005.9.。

首先，要打破传统垄断式的、单一学科式的环境风险评估，而进行跨学科的、跨领域的环境风险评估，消除传统科学风险评估的黑箱作业，或是为迎合政治目的而带来的决策偏见。环境事务决策中的环境影响评价是沿着科学理性的进路发生的，但是对于环境事务决策来说，则是将科学理性进行社会价值判断与政治决断的过程。因为在环境类科学议题中，决策者往往将政治与科学混为一谈，甚至服务于特定的意识形态，同时，由于科学知识的不确定性，科学家也具有“经济人”的属性，甚至可能会从自身利益出发来解读科学知识。通过良好的听证等程序设计，使得受影响的民众有真正参与与表达意见的机会，将可以减少环境决策的冲突并强化环境风险影响评价的完整性及专业度，避免风险评估沦为公部门或产业决策的私人工具。

其次，基于民主化对于专业知识的要求，环境风险决策机制必须容纳多元立场的专家，特别是持批判与不同意见和结论的专家。私部门及民众受社经地位及社会资源的影响，在获取信息及决策程序中难以与项目企业及政府决策机构相抗衡。科学知识正是风险之源，传统管制模式是一种知识理性与科学实验的垄断模式，这种模式往往以科学的名义给决策的合法性与正当性带来伤害。因此，需要在多元、开放的审查网络与结构下，让不同的声音有发声的平台与管道。

再次，除了专家的多元化与多层次审查外，要注意到民间知识对于风险评估与决策的重要性，公众或相关的公民团体由于长期关怀某一风险议题而发展出准科学知识，或者以公众本身的经验或智慧累积而成的知识，往往能够提供或突破狭隘科学风险评估与决策的视野，“知识也分不同的层次和不同的程度，一定要假定或者说承认每个人都有独特的知识，这些独特的知识对风险预防和规避，以及减少风险造成的损失，都有很大的价值。”(20)宋国君.公众参与在环境风险评估中的作用[J].绿叶,2011,(4):50.应当扩大审查专业社群，主张进行科学之外的社会层面风险评估，将民间知识纳入专业审查的范围，直接参与科学风险评估与决策。

最后，对于环境风险评估与决策，应当立基于风险交流的理念，区分科学风险评估与社会经济风险评估，包括以科学专业知识为主的评估、社会经济效益的成本分析方法、社会伦理与社会文化等的考量。重视环境议题对生态、健康，甚至社会文化与社会分配等问题的冲击，环境作为一种外部变量，对社会系统的冲击，包括环境危害或风险的社会分配问题，也包括环境风险是否会直接地激起社会系统的真实反应等(21)洪大用.环境社会学的研究与反思[J].思想战线,2014,(4):85.。寻求进行更广泛、多元与互动对话的程序，衡估开发与总体社会发展的目的，考虑公众对未来社会发展的选择与替代性等。综合权衡之后，形成对于风险知识的不同解释，甚至形成对于风险评估的方法、准则，内涵等不同的理解，这是知识不断积累与价值不断衡量的过程，是科学知识与社会价值于风险决策中相互理解的过程。

从西方国家的经验可知，公民参与是环境风险治理过程中非常重要的环节，因其政府知道民众的不知情或不被重视是民众反对环境决策的主要根源。为了环境善治，应当提供民众有价值的信息并鼓励实质参与，以此促进公部门与私部门之间的互动，增加彼此信任，特别是让环境设施周边民众保有更大的发言权(22)何羿,赵智杰.环境影响评价在规避邻避效应中的作用与问题[J].北京大学学报(自然科学版),2013,(6):1059.。尽管公众参与在短期内可能引发许多争议并耗费许多行政成本，但有效的参与和信息透明能降低当地民众抗争的可能性。换言之，只有行政官僚体认到私人于环境风险治理的实质参与，并导向民主化、透明化与公开化，才能经由风险交流而提升环境类项目建设与决策的质量。

总之，公私协力建立一种公私部门的伙伴关系，以契约协议等形式允许私部门在环境风险治理中有更多的参与，协议通常涉及政府与私部门的约定，包括更新、兴建、营运、维持及管理设施或系统等。公私协力具有传统行政机构所不具有的信息、商品与资本的自由流动优势，是公共治理理念的践行，而公共治理理念使得传统管制模式与单一规制主体逐渐解体，多元规制主体进入治理进程，这是一种“赋权于公众”(23)林卡,易龙飞.参与与赋权：环境治理的地方创新[J].探索与争鸣,2014,(11):44.的行政法治思维，通过一种所谓的“非正式行政活动”达成治理目标。在这种模式下，公私两个不同部门的权利主体同时存在，且以分工方式共同参与环境公共事务，公私协力环境风险治理范式以多样性的专业知识，通过跨学科与跨领域的专业进行审慎的判断，进行多轮慎思与辩论，达到及早预警与善治的效果。因此，应当发展去中心化的、更透明化的、多元领域的、多元层次的与开放性的风险评估和科技决策程序。有效的公共参与决策，包括了公民的主体性、信息透明，以及直接的参与管道和权利的行使等。这为公众进入决策进程为各方利益群体提供了沟通的机会，并且能够展开与公共机构的对话。公私协力越来越受到环境风险治理领域的重视，将某些国家任务交给私人去执行，在减少国家执行任务压力的同时，也可以在达成任务之际适度分配风险。其在社会效率方面的优势明显，且为社会更容易接受，在政府、产业及社会有更多的参与与合作下，共同达成政策目的及社会责任承担。