郭晓晴

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

一、问题的提出

2013年修正的《公司法》将公司登记制度修改为全面认缴资本制度，并废除了最低资本制的限制。此项修改进一步减轻了股东的出资压力，有利于鼓励投资创业，激发公司活力。但此项修改也带来了负面影响：由于股东可以自由地与公司约定出资期限，那么在公司创立之初，认缴注册资本和实缴资本之间会存在差异，分期缴纳期限可以合意变更，股东出资资本的收回期限也存在不确定性，这对于公司债权人来说存在巨大风险。那些英美法系国家，其在规定授权资本制的同时，也对商业透明度、社会信用体系、揭开公司面纱等进行了规定，而我国经修改后的《公司法》实质上软化了原来的法定资本制度，但却并未对此配套相应的制度和约束措施，以平衡股东的出资自由和对债权人的利益保护，这导致了股东可以在合法框架下通过虚增资本、大幅度减资等方式损害债权人的利益。由于股东出资义务属于与公司内部约定的事项，若不涉及对外责任之承担，则属于内部责任问题，其间争议在现有法律框架下可以得到解决。但在涉及对外债务时，尤其当公司资产不足以清偿公司债务时，股东应就此承担何种出资责任？虽然根据《公司法》的规定，公司以公司资产而非注册资本承担公司债务，但对认缴而未实缴的那部分注册资本，属于公司所享有的债权，亦构成公司财产的组成部分[1]。因此，我们不可忽视以该部分资本为基础的清偿义务。在我国当前的法律规制下，对股东出资义务期限约定不明、期限较长和未届期时出资责任如何承担等问题并没有明确的规定，这不利于保护债权人的利益。因此，我国法律亟须对公司股东出资责任进行相应的规制，对股东出资自由予以一定的约束。下文将根据公司存续状况和债务履行情况分别展开论述。

二、公司存续期间

(一)公司现有财产足以承担对外债务

当公司现有财产足以承担对外债务时，根据《公司法》第三条，公司应以其全部财产对公司的债务承担责任。此时即使存在已认缴但未实缴的出资，也无须考虑该部分出资义务是否需提前履行的问题，因为公司现有财产不仅包括实收资本或股本，还包括公司日常经营活动所得等其他收入，该部分现有财产足以清偿公司债务，以此承担债务责任即可。

(二)公司现有财产不足以偿还对外债务

1.出资期限未约定的情形

首先，虽然《公司法》规定公司章程应约定出资时间等事项，但此项并非强制事项。若对出资时间没有约定，那股东的出资义务该如何履行？当前司法实践对此存在争议。一种观点认为，未约定出资是股东的共同选择，并不违背相关法律规定，司法对此不能干涉。当出现公司财产不能偿还债务的情况，应通过破产程序宣告公司终结，通过清算程序清偿债务。另一种规定认为，由于公司章程没有规定，根据《合同法》第六十一条、六十二条第四款的规定，双方可事后协商确定，若仍不能确定的，双方都可以随时要求履行出资义务，尤其是当出资拖延已影响公司经营和公司对外债务的承担时。本文认为，缺乏出资期限的出资协议为我国法律所允许，是为有效，司法不应对当事人约定予以干预。《公司法》作为商事法律制度具有特殊性，无固定期限的商事合同某种程度上体现了双方意志，提高了交易效率，因此不能直接引用民法上《合同法》的相关规定对其内容进行补充解释。

其次，不可否认的是，此种出资期限的约定对债权人来说存在一定的风险。股东与公司的约定始终属于内部约定，未约定出资期限意味着若事后股东一直没有履行出资义务，双方也未对出资期限进行明确，且公司也未要求其履行的，公司债权人实际没有权利要求股东履行出资义务，因为该种情形不属于出资违约，不能适用《公司法司法解释(三)》第十三条。由此可见，当股东与公司恶意串通，通过此种约定逃避出资义务时，债权人需承担不能受偿债务的风险。就此风险而言，其所造成的后果难以提前预知，债权人也不易收集股东恶意逃避出资的证据，毕竟此种情形符合法律规定和合同自由的原则和宗旨，也不影响资本充足的原则。但若股东确实利用此项规定逃避出资，后果将十分严重，因为此举将实际上减少公司资本总额，不利于公司的健康存续及发展。而且公司人格否认之诉在司法实务中的认定标准不一，这可能会造成恶意出资股东逍遥法外，逃避相应的出资责任。

对此，有学者认为可以在债权人提起的催收资本诉讼中，由法院行使主动释明权，指导股东依据公司的经营情况或债务情况对出资期限进行补充约定，按事后约定的出资期限作为审查股东是否履行出资义务的标准[2]。 但本文认为债权人提起催收资本诉讼不具有法律依据，因为此诉讼请求不符合债权人行使代位权的条件。债权人本身不具有直接向股东主张权利的请求权，因此此种做法有待商榷。也有学者主张，可参考英国的“部分实缴股份”的安排，规定董事催缴制度。此安排规定公司应当在公司章程或者内部规章中订立专门条款来规范认股后股款的缴付，或者至少通过章程将该权力赋予董事会[3]144。公司既可以和股东约定当股东届期不履行出资义务时董事会有权催缴，也可以约定在发生一定事情时或者董事会认为必要时由董事会做出决议，向股东发出催缴通知。对于部分未实缴股份，美国特拉华州也建立了与英国类似的催缴机制[4]。同时，其规定公司必须公示股款实际缴纳的情形，并且只实缴了部分比例股份的股东，仅能够按其实缴比例来分取红利。同时，日本在取消最低资本注册资本行政管制后，规定了设立时董事调查制度，在建立了相应的调查员制度的同时，还规定了免责制度。本文认为，董事催缴制度作为一种公司内部机制，其作用和影响有限，但对于具有人合性的公司来说，这是一种较好的敦促机制。在实行董事催缴制度时，不宜为董事设置过重的催缴义务。最根本的解决办法还是通过法定程序监管、公示此类股东出资义务的履行情况，这样方能更好地保障债权人的利益。因此，本文赞同蒋大兴老师的观点[5]46-47，认为公司登记机关可以采取信息披露的方式，对股东承诺及其义务的履行进行公开监管，并且运用征信评级方法，将股东出资承诺纳入信用评估程序，加强对股东出资能力的动态监管。

综上，若法律允许股东与公司不对出资期限做出约定，应规定相应的事前规制措施，对恶意不约定的情形进行规制，兼顾股东的出资自由和债权人的利益。如可参考减资制度中通知、担保程序的适用，即《公司法》第一百七十七条第二款的规定，在双方约定的出资协议没有规定履行期限时，需通知债权人，由债权人决定是否需要提供相应的担保或提前清偿债务。因此，通过赋予债权人知情权和提前清偿债务的决定权，既满足股东与公司对出资期限自由约定的需要，又在一定程度上规避了对债权人的风险。

2.出资期限明确的情形

(1)股东按期履行出资义务，但存在未届期的出资义务

根据股东与公司的约定，股东按期履行了分期缴纳认缴注册资本的规定，但由于目前公司财产不足以承担已届期的对外债务，股东是否须提前履行全部出资义务，以充实公司资本，偿还对外债务？我国对此问题有多种探讨，多数学者赞成股东需提前履行出资义务，并根据我国法律规定对多种解决路径进行了分析。

①理论梳理

在学界，存在出资义务加速到期说、基于资本不足适用人格否认说[6]、债权人代位权行使说、破产程序启动说等，其中以加速到期说的争议最大。支持该学说的学者，以《公司法》第三条和《公司法司法解释(三)》第十三条的规定为依据，根据前者可以认为股东以认缴(购)的出资额或股份为限承担有限责任的规定未区分出资期限是否届满，而《公司法司法解释(三)》第十三条“未履行或未全面履行出资义务的股东”则可以扩大解释为包括“出资未届期的股东”，其具有法律依据。理论依据主要有四条，包括出资期限约定的内部性[1]，加速到期制度救济效率高、成本低的特点[7]，出资义务的担保性[8]34和符合维持公司存续的根本目的[9]。而否定该学说的学者持有的理论依据主要有三条，包括损害股东期待利益、缺乏法律依据、债权人通过章程已知商业风险。持折中说的学者认为应根据公司经营状况来考虑是否予以适用，只有在公司经营面临严重困难，难以继续生存甚至面临破产时，债权人才能请求股东在未出资本息范围内承担补充责任，而不必等到股东出资到期或公司破产、解散[10]。

②本文观点

首先，对于以上支持出资义务提前到期的路径选择，本文认为都有待商榷。对于加速到期学说，主要存在三点有待商榷之处。第一，对此暂无相应的法律规定。对于出资义务加速到期，显然减损了出资义务未届期股东的期待利益，也破坏其对出资义务履行安定性的追求，对股东利益影响甚巨，且目前尚未有法律明确规定，因此直接实行加速到期是为不妥。在合同自由和债权人利益保护的权衡中，债权人利益保护似未迫切到如此地步。而且我国法律无相应制度进行配套实施，不能保证债权人可以获得平等受偿，就此仓促清偿债权对全体债权人来说未必有利。第二，有违法律规定注册资本认缴、分期缴纳的意旨。若可通过此种方式变更出资期限，即可认为当公司经营状况恶化时，未出资股东需承担提前履行全部出资义务的义务，即使此时公司状况尚未恶化到需要启动破产程序的程度。按此逻辑，资本认缴制度所释放的“出资红利”将进一步减弱，因为该制度无法保障股东可以在公司存续期间按照约定分期缴纳认缴资本，一旦公司经营状况出现恶化，债权人或公司即可通过启动出资义务加速到期制度，强制股东履行出资义务。根据此项制度的意旨可知，其无与股东协商的空间，所以公司可直接要求股东提前履行未届期的出资义务，这将使股东出资义务的履行期限处于不稳定、不确定状态，不利于鼓励投资。第三，该情形不符合出资违约的条件，不能根据《公司法司法解释(三)》第十三条追究未届期出资股东及其股权受让人的出资违约责任。根据文义解释可知，对于该条款的理解存有争议，主要集中在“未履行或未完全履行”的内涵上，此处存在狭义说和广义说[8]35。狭义说认为不含有未届履行期的情形，其认为此处规制的应为实际违约的情形，或有观点认为此处类推适用了债权人撤销权的情形。由于未履行未届期出资义务不构成实际违约，也不存在恶意延长履行期的情形，因此当股东按期履行出资义务，只是未履行未届期义务时，不符合该条的适用条件。广义说则从章程的对内效力、资本担保责任理论等角度理解“未履行或未完全履行的义务”，实质上也是扩张理解所得出的解释。基于上文的分析，此条不宜作扩张解释，即使有理可依，也可能存在损害股东利益、过度保护债权人利益之嫌，而此种利益衡量没有明确的法律依据，实难作出如此解释。

以公司资本显著不足适用人格否认制度，为对该制度的宽松认定。资本不足是指公司资本不符合公司经营事业、规模或经营风险的最低要求，从而呈现的显著不足状态。由于我国实行注册资本认缴制度，此处资本不足应指认缴注册资本不足的情形，而公司现有资产不足以清偿对外债务，未届期义务是否需提前履行的问题，讨论的是实缴资本的问题，与认缴注册资本是否不足是两个问题，因此不能就此作扩张适用。而且该制度在我国司法适用中仍有较大争议，认定是否滥用公司独立人格具有较大不确定性，不宜将此作为依据，否则有过度保护债权人、损害股东利益之嫌。而对于债权人代位权的适用，无论根据我国《合同法》的规定还是我国《公司法》的特殊规制，均不宜作为未届期出资义务提前履行的依据。根据《合同法》第七十三条，债权人代位权的适用前提应为债务人怠于行使到期债权，但“未届期的出资义务”显然是未到期的债权，因此不能为此提供法律依据。根据《公司法》，债权人向股东主张债权的法律依据为《公司法司法解释(三)》第十三条。根据上文分析，也不宜将此作为债权人主张未届期出资义务的法律依据。而对于破产程序，本文认为不宜轻易选择适用，因为此程序将耗费巨大的诉讼成本，也不符合尽力维持公司存续的宗旨。且若直接宣告破产，根据《企业破产法》第三十五条，债权人向未完全履行出资义务的股东主张未届期的出资义务即具有法律依据，故不在此讨论范围之内。

就此，本文认为，在公司现有资产不足以清偿对外债务时，能否要求提前履行未届期的出资义务，首先需要考虑的是，未届期的出资是否属于公司财产，这是提前履行的前提。其次，考虑股东提前履行未届期出资义务，能否保证债权人得到平等的清偿。对于未届期出资义务的性质，其本质上还是一种出资义务，只是具有履行期限上的特殊性。出资义务既产生于股东与公司的约定，同时也是一项法定义务。出资义务一经确定，其修改需经特定的程序，体现了法律对此的规制，因此不能随意变更。注册资本一经确定，即可认为是公司的财产，只是认缴资本存在分期履行的问题，不改变该出资的实质。因此，当公司现有资产不足以清偿公司债务时，股东提前履行未届期的出资义务具有正当性，因为该部分未履行的出资也作为公司财产的一部分，股东需在此范围内对公司债务承担有限责任。若股东未履行该部分出资义务，公司因此无法偿还对外债务并宣告破产时，该部分出资仍然需要履行，而且此时公司将宣告终结，股东无法享受公司存续的相关权益，这对股东更为不利。所以，若公司的经营状况还未恶化到不能经营的境地，还不如通过提前履行未届期的出资义务，挽救公司的财务状况，尽力维持公司的存续，这对股东来说是更为理性的选择。第三，应贯彻债权平等保护的原则。既要肯定股东提前履行未届期义务，也需考虑如何执行股东缴纳的未届期的出资。当公司面对众多债权人时，如何在债权人之间平等清偿？由于此时没有进入任何清算程序，不能通过法定程序确定对各项债权的清偿。因此，对该部分财产的执行需考虑建立相应的程序，以更好地清偿债权人债务，维护债权平等原则。当公司资产不足以清偿公司债务时，可以要求股东提前履行未届期的出资义务，但需要进行一定的制度构建，考虑引入催缴制度和完善执行制度，在保护债权人利益的同时，尊重股东的利益。在此，可以考虑引入董事催缴制度和规定相应的执行清算程序，董事催缴制度的构建可与上文出资期限未明确的情形结合起来。同时，将未届期出资义务提前履行的标准规定为“公司财产经强制执行不能履行”似可作为一种思路[11]，这既明确了出资义务的履行标准，也可就此清算届期债权，明晰当前需履行的债务。

3.股东未按期履行出资义务

(1)股东未履行或未全面履行出资义务的情形

股东不履行出资义务的行为构成了出资违约，根据《公司法司法解释(三)》第十三条的规定，债权人可直接要求未履行出资义务的股东在未出资的范围内清偿债务。

其次，我国法律上存在抽逃出资的概念。此处是否属于对出资义务的违反？根据我国现行法律对抽逃出资情形的规定，即《公司法司法解释(三)》第十二条、第十五条，有学者认为此术语表达不严谨，实际上此情形与出资无关，其侵犯的是公司的财产权[12]。 本文对此看法表示赞同，因为根据该司法解释第十一条中对已完成出资义务的规定可知，只要股东已按照法定程序完成出资，出资义务即告履行，至于事后股东通过关联交易、编制虚假财务报表等方式转移相应资金的行为，不能溯及地认为出资义务未履行，构成抽逃出资。这些行为应被认定为侵害公司财产权的侵权行为，做出这些行为的股东应对此承担相应的侵权责任。因此，其不属于文中出资责任这一合同责任的讨论范围。

(2)股东未按期履行出资义务即转让股权

此种情形的前提还是股东不履行或未完全履行出资义务，但此时由于存在受让股东，且原股东与受让股东之间存在股权交易，所以其不同于不履行出资义务的一般情形，还存在原股东和受让股东对未出资义务的责任承担问题。对此，《公司法司法解释(三)》第十八条第一款进行了规定，即原则上由原股东承担出资责任，当受让股东对原股东不履行出资责任即转让股权明确知晓时，需与原股东承担连带责任。

4.约定过长出资期限的情形

对于此种情形，我国现行法律未规定禁止，其为我国法律所允许，以此为内容的出资协议是为有效。但有学者认为，从合同法角度看，过长履行期限等欠缺履行可能性的合同，实质上违反了公平原则。而从商法上看，过长的履行期限，事实上也是使股东之股权取得成为无偿的行为，这不符合商事行为“投机”的特点[5]40-41。因此，其认为应对约定的出资期限予以一定的限制。不可否认，此种出资期限的约定对债权人来说存在一定的风险。股东与公司的约定始终属于内部约定，若股东通过约定过长的履行期限逃避出资义务，虚增注册资本，由债权人承担债务不能清偿的风险，是为不当。而且，由于此种情形符合法律规定和合同自由的原则和宗旨，所以其造成的后果难以提前预知。若股东通过滥用此种出资期限优势来逃避出资责任，将构成滥用公司人格，不仅减少公司资本总额，影响对外责任的承担，还会损害广大债权人的利益，后果十分严重。

因此，本文赞同应对出资期限的约定予以一定的限制，即对于何为过长的出资期限，法律应予以明确。如通常情况下，股东履行出资的期限不应长于公司存续之期限、不应长于自然人的一般生命周期。同时也需尊重司法机关的自由裁量权，由法官根据实际情况判断双方是否约定了一个“不可能履行的出资期限”，从而否定该约定的效力，或根据《公司法》第二十条的规定适用公司人格否认制度，要求其对公司债务承担连带责任。

5、股东改变出资数额，减少出资的情形

对于股东减资的情形，我国法律作出了较为详尽的规定，如《公司法》第三十七条、第四十三条、第四十六条、第六十六条、第一百零三条、第一百七十七条等。由此可知，减资必须经过股东(大)会的特别决议，需经(出席会议的股东)代表三分之二以上表决权的股东同意通过，同时还需通知债权人，即股东需要通过法定程序方可完成减资。按法定程序完成减资后，股东即可按照新约定的出资数额继续履行出资义务。

同时，亦有学者指出，我国减资程序应进一步完善，以更好地保护债权人的利益。由于认缴资本额与公司实收资本的公示是双轨化，在实践中从公司减资到完成公示往往存在一个月的时滞，为了避免在此期间虚增公司资本信用，需通过在名称中标注“减资”字样，提醒债权人相关的交易风险[3]145-146。本文赞同此看法。这些学者还认为要建立以债权人同意为基础的法院确认减资机制，即规定在申报日期届满后，除非所有申报的债权人均同意公司减资，或者其请求权已经实现或者获得了担保，否则法院不得确认该减资行为，工商部门也不得办理减资登记。此举主要针对的是在实践中存在的违法减资行为，即在诸多债权未获偿付或担保的情形下，工商部门完成了相应的减资登记，从而损害债权人利益。虽然这种方式进一步保障了债权人的知情权，但本文认为此举有过度干预市场行为之嫌。债权人作为社会理性人，当其对公司拥有债权时应对公司的运营状况多加注意。若规定必须在得到债权人同意，或者债务人完成清偿或提供担保的前提下才能减资，一旦出现众多债权人、债权人联系不上的情况，公司的减资程序的进行将会延缓，这不利于保护公司经营自主权和提高公司决策的效率。而对于创建“股东后减资义务”，本文也认为有待商榷。此举相当于赋予债权人决定减资决定是否有效的权力，虽然表面上不影响减资的效力，但若债权人能证明其的确因没有注意到减资公告或未获通知而未能表达异议时，其可以没有获得偿付的债权额为由向法院提出申请——向股东要求缴付出资。实际上，判断债权人是否知情是比较困难的，若可以此否认减资行为在公司与该债权人之间的效力，将影响其他债权人的利益和公司决策程序的稳定性，其正当性和必要性存疑。

三、公司启动破产程序

对于股东未届期的出资是否可视为公司资产的一部分，从而作为被申请破产企业认为其不存在“资产不足以清偿全部债务”的抗辩事由，理论界曾有一定争议。但随着《企业破产法》的出台，争议渐平。根据该法第三十五条的规定，一旦公司进入破产程序，不论出资义务是否届期，破产管理人都有权要求股东缴纳出资。因此，只要公司符合破产条件并申请破产，股东即需无条件地履行出资义务。

由于申请破产即意味着公司走向终结，所以有学者建议可以建立法院问询程序，由法院将债权人的破产申请通知债务人[13]。这主要针对的是债权人申请公司破产的情形。若债权人可以通过部分股东放弃期限利益履行出资义务获得清偿，公司存在继续经营的可能，则公司无须进入破产程序，其他股东的出资义务也无须加速到期，这对维护股东利益和公司的继续发展都具有重要意义，本文对此也表示赞同。

四、公司终止

根据《公司法司法解释(二)》第二十二条，公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产，不论出资义务是否届期。因此，当公司通过法定程序解散时，股东的出资义务通过清算程序清偿公司债权，未届期的出资义务也随之加速到期。

五、结论

虽然公司资本制度的改革众说纷纭，但不可否认的是，《公司法》的修改使得股东出资义务进一步得到放宽，但我国法律却并未同时配套相应的限制性措施，来保护债权人的利益，尤其是针对股东出资义务不明确、出资期限较长、减资等情形未予以明确的规定。这对公司的债权人保护极为不利，也不利于我国公司的健康发展。对此，我国应将股东出资承诺纳入信用评估程序，建立起相应的催缴、执行等程序，进一步明确相关标准和限制性措施。