林 娟

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

一、“套路贷”行为的刑事风险

2018年8月1日，最高人民法院下发《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》，要求各级人民法院充分发挥民商事审判工作的评价、教育、指引功能，妥善审理民间借贷纠纷案件，防范化解各类风险，要加大对借贷事实和证据的审查力度，严格区分民间借贷行为和诈骗等犯罪行为，从严把握法定利率的司法红线，切实提高对“套路贷”诈骗等犯罪行为的警觉，建立民间借贷纠纷防范和解决机制。但是，该通知对“套路贷”的定义和特征尚未明确。2019年4月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》(以下简称《意见》)。该《意见》指出，“套路贷”是以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证，或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。

“套路贷”行为一般分为两个阶段，第一阶段为“制债”阶段，第二阶段为“索债”。其中的“债”包括真实债务与虚假的债务。根据《意见》对“套路贷”的定义，“制债”阶段行为人多采取签订协议的方式。在“制债”阶段，行为人的行为是否触犯了刑事法规，不可一概而论。即使行为人在“制债”阶段采取了“诱使”或者“迫使”的手段，也应当具体考察其手段实施程度。根据套路贷案件的特征，在“制债”阶段行为人往往采取比较柔和的手段，虽说采取了一定的“诱使”和“迫使”行为，但是一般达不到抢劫罪或者敲诈勒索罪的程度。行为人在“制债”阶段所形成的虚假债权是否触犯了刑法呢？笔者认为，虽然行为制造了虚假债权，但是行为并未采取手段对被害人进行索要时，法益尚未处在危险状态。因此，套路贷行为在“制债”阶段一般难以成立犯罪。在“制债”阶段结束后，行为人进入“索债”阶段。“索债”阶段必须区分真实的债务和虚假的债务。在多数套路贷案件中，也是存在真实的债权的。所需对其进行刑法评价的主要部分则是虚假的债务。行为人借助诉讼、仲裁、公证，或者采取暴力、胁迫以及其他手段非法占有被害人财物则可能触犯虚假诉讼罪、抢劫罪和敲诈勒索等犯罪。

二、司法实践中对“套路贷”案件的评析思路

根据相关数据统计，2018年以刑法规制的“套路贷”案件就高达48件，其中以诈骗罪论处的就有28件，占总数的58.3%。可见，在司法实践中多以诈骗罪来规制“套路贷”案件。以诈骗罪规制“套路贷”案件是否妥当？司法实践中对“套路贷”案件的评析思路错误之根源为何?

1. “套路贷”构成诈骗罪之反思

在“套路贷”案件中，行为人不止实施了一个行为，往往是多个行为集合在一起层层递进，一步一步来取得被害人的财物。司法机关并没有对行为人的阶段行为以及被害人的主观状况进行具体评析，而是总结式地套用诈骗罪的构成要件。例如在“陆敏、俞忠平等诈骗案”中，裁判理由是这样论述的：被告人陆敏、俞忠平、刘腾飞、苏某某等以民间借贷为诱饵，实际以“违约金”“保证金”“行业操作惯例”等名义诱骗被害人签订虚高借款金额的借条，骗取多名被害人钱款的事实，不仅有被害人的陈述、证人证言、相关书证等证据证实，且与各被告人的供述相佐证，被告人陆敏、俞忠平、刘腾飞、苏某某的行为符合诈骗罪的特征。(1)参见刑事判决书(2017)沪0101刑初892号。在上述案例中，司法机关认定被告人陆敏、俞忠平、刘腾飞、苏某某等实施的是“套路贷”行为，被告人行为中有“骗取”的因素，最后直接认定为诈骗罪。然而，笔者认为，“套路贷”案件并不当然构成诈骗罪，原因如下。

一般认为，诈骗罪的构造(既遂)是，行为人实施欺骗行为——对方(受骗人)产生或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分(或交付)财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失[1]。首先，根据“套路贷”的定义，行为人使用的是“诱使”或者“迫使”手段，并未采取欺骗的手段。其次，即使行为人采取的手段中具有少量的“骗”的因素，被害人也并未陷入错误的认识。在多数“套路贷”案件中，被害人对于所签订协议的内容和性质都是了解的。特别是有些被害人为了短期内取得一定的金钱，自愿以高利息为代价。后期行为人或者采取暴力、胁迫以及其他手段造成了被害人的财产损失，这更加不能认定为被害人陷入了错误的认识。况且，被害人并没有基于错误的认识而处分财产，如果被害人基于了错误认识而处分了财产，则根本不会有后续的“索债”行为。被害人是因为行为人各种“索债”手段而不得以处分了财产。在社会生活当中，当老百姓遭受到了财产的损失，都可能在口头上采用“钱被骗走了”这样的口语化表达。但是，诈骗罪中被害人有无陷入错误的认识，应当从案件各个客观事实进行判断，且被害人最终处分了财产必须是基于错误的认识。最后，有学者认为，在“套路贷”案件中，行为人采用诉讼手段取得被害人财物，实际上被骗人是法院，这属于三角诈骗的行为，因此构成的是诈骗罪。在理论界，对法院是否能成为三角诈骗中的被骗人也是有争议的。德国、日本等国刑法理论认为，诉讼诈骗是三角诈骗的典型[2]。我国张明楷教授也认为诉讼诈骗是三角诈骗的典型。笔者认为，在三角诈骗中法院不能够成为三角诈骗中的被骗人。第一，法院是根据案件事实、诉讼请求和相关法律规定对争讼财产进行权利确认，并不受制于行为人的欺骗。法院在根据证据规则作出裁判时，所处的是一种客观的立场，并未陷入错误的认识。第二，法院既不是财产的占有者，也不是财产的所有人，行为人欺骗行为的直接目的也不是骗取财物，而是骗取法院的支持，利用法院的判决、裁定、执行等减免自身债务，或者侵害他人合法权利[3]。在传统的三角诈骗罪中，被骗人与被害人需存有特定的关系，并且基于特定的关系取得对财产的占有。对于处于独立地位的法院来说，其明显不可能与被害人存有特定关系，进而更加不可能基于特定的关系取得占有。第三，法院并没有处分被害人财产的权利。法院的角色与三角诈骗中的财产处分人存在根本性区别，法院对争讼财产进行裁判的行为从法律上看属于财产确权行为而不是财产处分行为[4]。最后，法院在诉讼中处于特殊的司法裁判者的法律地位。若是认定法院为三角诈骗中的被骗人，则将产生复杂的司法实践问题。例如，若认定行为人构成三角诈骗，那么法院必将成为该三角诈骗案中的证人。在刑事诉讼中，法院该怎么处理法院成了证人的诈骗案件？因此，笔者认为，在“套路贷”案件中，行为人采取诉讼的手段获取被害人的财物，不宜被认定为诈骗罪。

2. “套路贷”案件定罪思维错误之根源

如上文所述，“套路贷”案件实际上并不符合诈骗罪之构成要件，但是司法实践中以诈骗罪规制“套路贷”案件的比例却十分高。究其根源，本文认为是由于我国的犯罪构成体系所固有的不足所致。受苏联的影响，我国的犯罪构成体系是一种耦合式结构，将犯罪构成的四大要件分而论之，然后加以整合。在这种情况下，犯罪构成要件之间的关系成为一种并存关系，即一有俱有，一无俱无，只有四个要件全都具备了，才说得上是犯罪构成要件。笔者认为，耦合式的犯罪构成体系有两个较大的缺陷：第一，耦合式的犯罪构成体系不能反映出认定犯罪的司法逻辑进程，缺乏定罪指导性功能。第二，耦合式的犯罪构成体系中犯罪客观要件与犯罪主观要件的关系模糊[5]。由于这两点不足，导致在面对“套路贷”此类新型犯罪案件时现有模式难以为司法实践提供正确的定罪思维导向。

(1)耦合式犯罪构成体系缺乏定罪思维逻辑性

在“套路贷”犯罪案件中，犯罪行为的发展是一个由主观到客观的过程：行为人以获取财物为目的——实施“制债”行为——实施“索债”行为——造成被害人的财产损失。但是在定罪问题上，是一个从客观到主观的过程。首先，应当评价“制债”和“索债”行为在刑法学上的意义；然后，判断行为人的行为与被害人财产损失之间的因果关系；最后，再考察行为人的主观目的。耦合式的犯罪构成体系中的四个要件处于一个平面，客体、客观方面、主体和主观方面四个构成要件在一次评价中完成，最后直接呈现结论。例如，在“祁彦武、戴维诈骗案”中，判决书裁判理由为：被告人祁彦武、戴维、徐佳乐、夏坤、马兆杰、何庆芳以非法占有为目的，假借车贷之名，共同采用虚增债务、制造资金走账流水等手段，骗取他人财物。其中，被告人祁彦武、戴维参与作案9起，涉案金额计人民币123881元；被告人徐佳乐参与作案7起，涉案金额计人民币90369元；被告人夏坤参与作案5起，涉案金额计人民币70969元；被告人马兆杰参与作案5起，涉案金额计人民币67160元；被告人何庆芳参与作案5起，涉案金额计人民币82512元，且均系以数额巨大财物为目标，其行为均已构成诈骗罪。(2)参见刑事判决书：(2018)皖0103刑初639号。在定罪思维取向上，司法机关将定罪逻辑直接与犯罪行为发展逻辑等同，这无疑是深受我国犯罪构成体系的影响。例如，诈骗罪在我国刑法的规定表述为：以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。从条文的表述来看，条文的表述与犯罪发生逻辑一致。再加上四个构成的内在逻辑的缺乏，难以为司法实践提供良好的定罪逻辑。在上述案件中，“以非法占有为目的”的主观要件被放到了第一位置，这就意味着主观要件被提到了四个构成要件中的首位，行为人的主观方面优先于客观方面被考察。四要件的平面性就决定了司法者在认定犯罪时，无法提供一个具有逻辑性和科学性的思维和顺序去考虑客观要件和主观要件，仅仅给出了一些随意性较大的说明。这种理论模式可以被称为一种“要素集合”式的犯罪构成理论[6]175。犯罪构成承担着定罪的指引功能，其逻辑开展不能从主观到客观，只能从客观到主观。由此可见，我国的犯罪构成体系存在指引功能的缺失。

(2)主观要件与客观要件的模糊性

受到苏俄刑法理论的影响，我国主张将主观要件和客观要件辩证地统一起来。近代资产阶级的犯罪构成论，在主观与客观的关系上并未体现得如此和谐，主观与客观之间似乎必然要分出一个上下，即主观与客观之间有一个谁更占优势的问题。陈兴良教授指出：主观与客观的逻辑关系是一个值得研究的问题。这里涉及主观要件与客观要件排序的问题。且陈兴良教授主张主观要件先于客观要件。因为在犯罪构成体系中，主观内容是依附于客观内容而存在的，也只有通过客观特征才能认定行为人的主观心理。因此，客观要件是在逻辑上先于主观要件的，两者的顺序不能颠倒。笔者同意陈兴良教授的观点，且笔者认为，主观要件与客观要件的顺序性问题的背后是刑法观念的问题。主观判断先于客观判断，是一种易入罪的思维方法。随着风险社会的到来，需要警醒刑法被当作一种工具的“刑法工具观”。风险社会的到来意味着新型的危害社会的行为会如雨后春笋般出现。面对新型犯罪，强调以行为人主观方面在四要件犯罪构成体系的地位换取更加简便的入罪方式，也许在短时间内能够取得良好的效果，但是容易忽略刑法的另一个价值观念：保障自由。虽然，近年来“套路贷”犯罪案件数量激增，严重危害了公民的财产甚至是人身权利，但是笔者认为，在司法实践中不可将主观要件前置，例如过分强调“非法占有目的”，一刀切地将其认定为诈骗罪。

三、三阶层犯罪论体系的司法实效

1. 定罪思维的指引性

三阶层犯罪论体系与四要件犯罪构成体系曾在我国刑法学界掀起了一股学术狂潮，甚至至今尚未停歇。在大部分的案件中，两种理论所呈现的结果并非截然不同，只是中间解释的过程不相同。因此， 在三阶层与四要件的争论中，实际上没有哪一种理论占了上风。但是，在司法实效上，笔者更加赞同三阶层犯罪论体系。不可否认，三阶层的顺序性较之四要件犯罪构成体系更具优势。其顺序性，也谓之位阶性在定罪思维中更具有指引性。例如，在“套路贷”案件中，司法工作者可以按照构成要件该当性——违法性——有责性的顺序判断“套路贷”行为究竟构成何种犯罪。虽然在三阶层中，行为人的“非法占有目的”将被两次评价，即在构成要件该当性与有责性中被评价，但是在构成要件该当性中，犯罪行为即客观事实才是应当被最先评价的。在四要件犯罪构成体系中，由于缺乏顺序性，容易进入主观——客观——主观的混乱。例如，在“套路贷”案件中，认定行为具有“非法占有为目的”，但是行为并不符合诈骗罪的构成要件，行为人的“非法占有为目的”不能够被忽视。那么，最终可能导致的结果就是将“套路贷”案件中利用法院进行“索债”的阶段牵强地认定为诈骗罪的“行为方式”。但在三阶层犯罪论体系中，可避免这样的问题，因为三阶层犯罪论体系具有定罪思维的指引性。在构成要件该当性阶段，行为人的“制债”和“索债”行为直接被否定为符合诈骗罪的构成要件。构成要件该当性被否定之后，则不必再探讨行为人的“非法占有目的”。这种指引性不仅能给司法工作者提供一种清晰明了的定罪思路，而且能够保证司法实践中达到同案同判。

2. 定罪思维的科学性

三阶层犯罪论体系的顺序性和逻辑性决定了其科学性。在阶层理论中如责任构成要件，不仅是对行为人主观情况或客观情况的事实性概括，而且具有规范性和价值判断功能。不法与责任之间，构成要件与违法性之间，形成了一种不能随意改变的逻辑关系[6]176。正是这样一种不能随意改变的逻辑关系，能够在保障自由和防止冤假错案中起到不可忽视的作用。如上文所述，三阶层犯罪论体系和四要件犯罪构成体系在大部分案件中所得出的结论几乎无差异，但是笔者认为定罪思维远远比定罪结果更加重要。定罪思维的背后代表着一种理论的价值观念。四要件犯罪构成体系的耦合式逻辑结构，具有难以克服的缺陷。不少学者认为四要件的顺序性也是存在的，可笔者认为定罪思维的科学性不是要求顺序性的存在，而是要求明确，不能够肆意改变的顺序性的存在。犯罪阶层论提供的犯罪判断阶层构造，从分析和定位构成要件要素可以提供一个精确判断犯罪成立与否以及处罚与否的步骤，借以确保刑罚制裁制度的合理和有效[7]。可见，三阶层犯罪论体系和四要件犯罪构成体系论在一个具体案件中能够得出一致结果并非是否定三阶层犯罪论体系的理由。蕴含在三阶层犯罪论体系中的刑法思想才是其真正的优势所在。

四、结语

随着科技的发展，我们置身于风险社会当中。例如“套路贷”等新型犯罪行为将不可避免地出现在社会生活中。但是，即使现在不少学者努力赋予刑法前瞻性，将许多未出现的风险提前准备纳入刑法的规制当中，例如对人工智能犯罪主体的研究，但刑法固有的滞后性还是无法预测未来社会将会出现的新型犯罪。笔者认为，仅考虑刑法的前瞻性能够预防未来某种新型的犯罪行为，是远远不够的。社会的发展，需要刑法走向精细化，为司法实践提供精细的定罪思维方式，以避免在司法者面对各类新型犯罪时不知从何开始进行分析。基于此，传统的四要件犯罪构成理论显然难以完成这项任务。