刘道前，周 莉

（1.中国刑事警察学院 法律教研部，辽宁 沈阳 110854； 2.汉中市公安局 刑警支队，陕西 汉中 723000）

鉴定意见的形成及鉴定意见的证据价值取决于司法鉴定制度，而鉴定的启动程序则是司法鉴定的第一步，直接关系到司法鉴定的公正性及公信力。 合理的鉴定启动程序既有利于对鉴定意见的审查也有利于当事人双方接受鉴定意见，从而避免重复鉴定、多头鉴定①如湘潭黄静案经过六次鉴定，每次的鉴定意见都不尽相同，甚至相反，从而导致司法鉴定失去其公信力。。 本文将以鉴定启动程序的法律规范为基础，结合刑事诉讼中司法鉴定的发展及其系统性、刑事诉讼的体系化分析现行鉴定启动程序的利弊及其完善对策。 司法鉴定启动程序所包含的内容不仅包括由哪个机关/个人决定是否启动鉴定程序，由哪个机构/个人进行鉴定，还应包括对哪些问题需要鉴定，在什么条件下启动鉴定，这些因素都直接影响到司法鉴定的公正性及公信力。

1 司法鉴定启动程序的法律基础及其现状

任何脱离现有法律法规对于我国现行司法鉴定制度的讨论都会失去其意义。 目前我国有关司法鉴定的法律法规主要有《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》、全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）及其他法律规范。 有关鉴定制度的司法解释及相关规定则是对相关诉讼法及《决定》的解释和细化，使其具有可操作性。 刑事诉讼中的司法鉴定问题由《刑事诉讼法》规定，以《决定》为补充。 《决定》主要规定了司法鉴定的范围、鉴定人及鉴定机构的管理办法及相关责任、《决定》与相关诉讼法的关系。《刑事诉讼法》则规定了刑事诉讼中司法鉴定的范围、程序及其证明力。

依据《刑事诉讼法》第一百四十四条规定，侦查机关为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。 由此可知侦查阶段侦查机关是刑事诉讼中司法鉴定程序的启动机关，并依据案情的需要决定对哪些专门性的问题启动鉴定程序。

在审查起诉阶段，检察机关依照《刑事诉讼法》授权审查各种证据，其中也包括对鉴定意见的审查。 依据《刑事诉讼法》第一百七十一条第二款，人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。 鉴定是一种侦查行为，由此可见在审查起诉阶段案件中涉及到的专门性问题没有鉴定，检察机关认为有必要时可以启动鉴定程序。 正如《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《刑诉规则》）第三百六十六条第一款所规定，人民检察院认为需要对案件中某些专门性问题进行鉴定而侦查机关没有鉴定的，应当要求侦查机关进行鉴定；必要时也可以由人民检察院进行鉴定或者由人民检察院送交有鉴定资格的人进行鉴定。 从中可以得出检察院在审查起诉期间可以根据案件的需要启动鉴定程序。

依据《刑事诉讼法》第一百九十一条第二款的规定，人民法院调查核实证据，可以进行鉴定。 这里所指鉴定是指在案件审理过程中出现的专门性问题或者侦查机关、检察机关已经出具鉴定意见的专门性问题，人民法院可以委托鉴定机构进行首次鉴定或者重新鉴定。

由此可见，在我国刑事诉讼中只有国家专门机关可以启动对案件中专门性问题的鉴定。 当事人、辩护人及其诉讼代理人在侦查、审查起诉、审判阶段只有申请重新鉴定或者补充鉴定的权利，而不能决定是否启动鉴定、补充鉴定或者重新鉴定。 但是这一规定在我国司法实践中却没有得到很好的贯彻和落实。 如“雷洋案”中对于雷洋死因的鉴定是由检察机关征求雷洋家属意见后选择的鉴定机构，而不是检察机关直接依职权选择鉴定机构。 还有其他在社会上有重大影响的刑事案件中的刑事司法鉴定，通常都会征求当事人的意见，以避免所选择的鉴定机构及鉴定人不被接受，而导致鉴定意见受到质疑，进而影响依据鉴定意见认定案件事实。 尽管侦查机关征求当事人意见后选择鉴定机构的做法与现行法律不一致，违反法治原则，但这种做法在实践中对于避免重复鉴定多次鉴定却发挥了很大的作用。 因此，有必要探讨在刑事诉讼中有没有让当事人参与鉴定程序的启动。

2 鉴定程序启动的主体对司法鉴定的影响

刑事诉讼过程中，案件中涉及到的专门性问题的鉴定只有办案机关可以启动，当事人、辩护人及诉讼代理人未经许可不得启动鉴定程序。 这一规定是如何形成的？ 对于鉴定意见的公正性及公信力会产生什么样的影响？

这一规定的形成有其历史的原因，在一定历史阶段符合我国惩罚刑事犯罪的刑事政策。 但是随着《刑事诉讼法》的修改，尊重和保障人权写入《刑事诉讼法》，程序公正对于实体公正的影响，刑事诉讼中只有侦查机关依职权可以启动鉴定程序已经不再符合刑事诉讼法的要求[1]。

刑事诉讼中司法鉴定从建国初期起就是设在侦查（公安）机关内部、为刑事侦查服务的一项侦查行为。 各类刑事科学技术作为打击犯罪的最重要的工具之一，为了保护技术秘密，并防止泄漏侦查秘密，刑事案件中的专门性问题的鉴定自然也只有侦查机关决定是否启动鉴定程序及由谁来进行鉴定。随着科学技术的发展，社会上的司法鉴定机构依法成立，并在逐步发展[2]，现在大部分刑事技术已无秘密可言。 因此基于技术保密的原因，只有侦查机关才可以启动鉴定程序的条件已经不复存在，但其服务于侦查机关的任务却没有改变。 在侦查阶段利用刑事科学技术进行鉴定的主要目的之一是查找犯罪嫌疑人，如果允许当事人或者其他诉讼参与人启动鉴定程序则会出现泄露侦查秘密， 破坏证据，进而妨碍侦查。 由此可以看出，在不妨碍侦查的情况下，让当事人及相关诉讼参与人参与鉴定启动程序是可行的。

当事人及其相关诉讼参与人参与启动鉴定程序的意义，首先是通过鉴定出具的作为证据的鉴定意见涉及到犯罪与刑罚的问题，直接关系当事人的切身利益。 从程序公正的角度来看赋予当事人参与启动鉴定程序的权利，有利于维护程序公正。 其次为当事人提供参与决定刑事案件中的专门性问题在哪一个机构进行鉴定的机会。 对于当事人来说，相对于未知鉴定机构出具的鉴定意见更容易接受自己参与选择的鉴定机构，进而避免因不满侦查机关所选择的鉴定机构或者该鉴定机构所出具的鉴定意见而要求重新鉴定。 如果当事人所委托鉴定机构与侦查机关所委托鉴定机构不一致的话，则要通过协商来解决。 如果协商不能达成一致意见的话，在经过论证的前提下，可以由侦查机关决定选择的鉴定机构。 这样就可以从当事人的角度避免重复鉴定及多次鉴定的发生，从而维护司法鉴定的严肃性和公信力。 但有部分学者[3]依然认为司法鉴定的委托应当由职权机关实施，尽管这一观点符合我国现行法律规定，但是解决不了司法实践中重复鉴定的问题。

由以上的分析可知，当事人参与刑事案件中专门性问题的鉴定启动程序具有积极意义，但其也有消极的一面。 刑事诉讼中的司法鉴定不是一个独立的问题，其与其他侦查行为紧密相连。 侦查机关必须在法定的期间内完成相应的侦查行为及相关的强制措施，检察机关完成审查起诉，审判机关完成案件的审理。 如果每个刑事案件的鉴定程序都允许当事人参与决定，则可能导致鉴定不能及时进行，从而影响侦查、审查起诉和审判。 也可能会使当事人过早地了解到案件的侦查情况，泄露侦查秘密，增加犯罪嫌疑人破坏证据的风险，从而导致作案人逃避法律的惩罚。 因此，当事人可以参与的刑事案件中鉴定程序的启动问题仅仅包括为不泄露侦查秘密，不会对侦查进程产生影响的案件②参见德国《Richtlinienfuer das Strafverfahren und das Bussgeldverfahren》，译文：《刑事诉讼程序及罚款程序条例》第70 条。。 从维护程序公正和避免重复鉴定、多次鉴定的角度来看，应当允许当事人及相关诉讼参与人在不妨碍侦查的前提下，参与鉴定程序的启动。

3 启动鉴定程序的前提条件

维护刑事诉讼中司法鉴定的公正性，发挥其在打击刑事犯罪及保障无罪的人不受刑事追究的重要作用，确定诉讼参与人可以参与鉴定的启动程序只是其中一个重要的因素。 对刑事司法鉴定的公正性具有决定性影响的因素还包括：在什么条件下可以启动刑事司法鉴定? 这里既包括程序性前提条件，也包括实体性前提条件。

依据《刑事诉讼法》第一百四十四条的规定，对案件中的某些专门性问题需要鉴定。 哪些问题可以被确定为案件中的专门性问题需要法律法规进行进一步明确。 《决定》里规定了司法鉴定的范围，但是没有具体指出其适用于刑事、民事还是行政诉讼法。 刑事诉讼不同于民事和行政诉讼，因此刑事诉讼中的司法鉴定范围应当以学科原理为基础进行再次划分。

实体性前提条件是指检材和样本达到什么样的基本条件才可以进行鉴定。 虽然近年来科学技术突飞猛进，但是不可否认的是还存在很多未知的科学领域。 并不是所有的问题都能鉴定，因此对于检材和样本必须有一个基本的要求，这是规范刑事司法鉴定的基础。 不同刑事诉讼中司法鉴定专家的技能有所不同，在规范基本要求的同时也需要过渡性条款，即在低于检材和样本基本要求的条件下，需要鉴定人论证可以做出鉴定的依据。

只有规范了刑事诉讼中司法鉴定的范围，启动司法鉴定程序的实体性和程序性基本条件，才能保障刑事司法鉴定的公正性。

4 结语

刑事诉讼中的司法鉴定对于尊重和保障人权、维护司法公正，惩罚犯罪，并保障无罪的人不受刑事追究具有决定性的影响。 在什么条件下可以启动鉴定程序?由谁来启动鉴定程序？ 是保障刑事诉讼中司法鉴定公正性和证明力的基础。 为了发挥司法鉴定在打击犯罪中的重要作用，应当通过法律法规规范司法鉴定的启动主体及启动条件。 在我国现阶段为了适应刑事诉讼法的修改，从程序上来说，应当允许当事人在不妨碍侦查、不影响刑事诉讼进程的前提下参与司法鉴定的启动程序。 从实体上必须要求检材能够达到进行司法鉴定的最低要求才可以启动鉴定程序。