● 李洪欣/文

基本案情：沈某同丈夫王某（另案处理）于2011年10 月1 日注册成立某投资咨询有限公司。2011 年10月至2015 年6 月间，沈某、王某等人未经有关部门批准，雇佣员工通过散发广告、传单、举行宣传活动等方式向社会公开宣传其经营的贷款等业务，后通过向投资人承诺返本及高额返息回报、吸引投资人签订借款合同的方式，吸收500 多名投资人资金共计2.56 亿余元。2012 年间，沈某与王某又成立另一投资咨询有限公司，利用吸收的公众资金进行放贷。沈某还利用吸收的公众资金成立了美容会所、健身服务、国际贸易、基金管理等四家公司，美容会所和健身服务的公司因经营不善并无利润，国际贸易和基金管理的公司未实际经营。同时，部分吸收的公众资金被沈某用于个人买房买车等消费。2015 年3 月，因资金困难，无法返还客户钱款，部分客户集中追偿本金，2015 年7 月案发。

检察机关指控，沈某的行为触犯了《刑法》第176 条，构成非法吸收公众存款罪。法院判决认定沈某构成非法吸收公众存款罪，同时认为，沈某在2015 年期间明知无归还能力仍继续非法集资4000 万余元，数额特别巨大，又构成刑法第192 条规定的集资诈骗罪，予以数罪并罚。

一、检察机关以一罪起诉，法院以两罪判决是否违背诉审同一原则

诉审同一是现代刑事诉讼的基本原则，要求法院的审判与控方的指控具有标的的一致性。审判的事实与指控的事实保持同一，充分体现了不告不理、审判中立、辩护权的保障以及诉讼效率的要求。法院不能超越检察机关起诉的事实进行审判，也就是说，审判的范围受起诉范围的制约。贯彻诉审同一原则，主要是通过对法院变更指控的限制加以实现的，只是在不同的诉讼模式下，限制法院变更指控的方式和程度不同。总体上，这种限制体现在两个方面，一是限制对指控事实的变更，二是限制对法律评价的变更。

我国因循大陆法系的公诉事实制度，［1］所谓公诉事实是控方主张的可以构成犯罪并要求给予刑罚处罚的特定事实（即事实之诉而非罪名之诉），通过起诉，划定审判的犯罪人和犯罪事实的范围，以及明确诉讼主张。未被起诉的犯罪人不得审判，未被起诉的犯罪事实不得审判。［2］但是否构成犯罪、构成何罪，由法院审理认定。我国《刑事诉讼法》第12 条规定，“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪。”也就是说，在检察机关指控的人的范围和事的范围内，法院独立进行事实和证据评价，自主适用法律，不受指控预设的约束。否则，就违背了法院定罪原则。所以，认定被告人的行为是否构成犯罪、触犯几个罪名、如何科处刑罚，是法院的正当职权。本案沈某的犯罪持续三年多，检察机关将全案诸事实行为作为同一性质的犯罪进行指控，法院将全案诸事实行为作为两类不同性质的犯罪进行判决，是评价的结论不同，而非诉判范围相异，所以，本案判决并不违反诉审同一原则。

虽然我国刑事诉讼法对法院能否改变指控的罪名进行判决没有明确的规定，但是，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第241 条第1 款第2 项则规定，“起诉指控的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。”本案法院在指控的事实范围内，拆分出两个犯罪构成，以两罪判决，是有法律依据的。增加或减少罪名，都不超出司法解释规定的语义范围。这一规定表明，我国刑事诉讼对于法院变更指控的限制，只在于限制变更指控的事实，不包括限制法律评价。

在诉讼的各个阶段，司法人员都有义务关注犯罪事实的各个方面，特别是影响犯罪事实走向的细节问题，以及影响法律评价的事实的分割与组合（即事实的法律评价意义），以促进诉和判的准确性。这对于检察机关尤为必要，发挥追诉犯罪的主导职能，保证刑法正确实施，实现惩罚犯罪、保护人民的先决目的，是诉讼角色的必然要求，也是法律监督的应有之义。

二、增加罪名下判，如何尊重诉权和保障辩护权

尊重诉权和保障辩护权是法庭的中立地位和刑事诉讼的架构所决定的。在诉讼的进程中，控方的公诉事实和法律评价都有可能发生变化，因起诉而启动审判，有诉才有判。尊重诉权，就必须在判决前充分照顾起诉的变更。

最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第458 条规定，检察机关可以变更起诉，包括指控犯罪人、犯罪事实层面的事实变更，以及请求适用法律处罚的法律评价的变更。

《解释》第243 条规定，“审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定。”该规定忠实遵守了不告不理原则和公诉事实制度，也就是涉及事实变更的，还于诉权，法院的法律评价严格限定于指控范围。

法院变更法律评价，对控、辩双方都将产生影响。实践中，法院因职权直接改变指控罪名的情况，包含重罪改轻罪、轻罪改重罪、减少罪名、增加罪名等多种情形。［3］对控方而言，基于其追诉犯罪的角色设定，当法院拟作轻改重时，控方当庭不宜直接作出反对意见，因为控与辩才是诉讼的两极。如果检察机关不同意法院轻改重的裁判，可以通过抗诉程序提出抗辩，实现诉讼监督的目的。当法院拟作重改轻时，由于与控方的诉求相悖，检察机关在法院判决前必须充分地表达和论证指控意见。

法院拟作轻改重，直接不利于被告人，在此情形下，保障辩护权，就要在判决前避免针对辩方的裁判突袭，给予辩方充分的辩护准备时间。而在法院拟作重改轻时，与辩方利益相符，即使超出了辩方的预测和期许，辩方也不会不认同。

一般认为，构建和完善法院变更指控的程序，是以保障辩护权为出发点和落脚点的，有学者提出建议，包括明确变更指控罪名的告知制度以及赋予被告人要求延期审理的权利等等。［4］笔者认为，控辩双方的诉讼权益应平衡维护，不可偏废。

本案先后开庭两次，在第一次庭审中，控辩双方争议的焦点主要是认定沈某非法吸收公众存款是个人犯罪还是单位犯罪，以及犯罪数额计算问题。在第二次庭审中，法官要求控辩双方就本案构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪进行辩论。公诉人再次阐述了认定非法吸收公众存款罪的理由，表示认定集资诈骗罪证据不足。辩方却无有效辩护，只是重复强调是单位犯罪，对集资诈骗罪的定性没有表态。

出现如此“尬诉”，原因在于本案变更指控罪名的程序逻辑没有厘清。本案虽形式上执行了上述规定，但由于程序逻辑不清，并没有实现程序设定的效果。

其一是明示问题。法院已有改变指控加重被告人罪责的明确意向，但只是要求双方就本案构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪进行辩论，双方并不知道辩论的意图，因而检察机关不明就里发表了反驳集资诈骗罪的意见，造成与辩护角色混同的结果，而辩方却忽略到对新罪名的适用不予置辩。所以，明示真的不能缺位。

对于检察机关应否变更法律评价，法院不具有建议权。但从规程的意义上，法院应该主动提示检察机关是否变更起诉，检察机关也应给予明确的回应。结合本案，在第二次庭审中，公诉人可以直接表明检察机关坚持原指控，要求人民法院就起诉指控的犯罪事实依法作出裁判。既是立场，也符合诉讼身份。由于辩护是针对指控进行的，当检察机关指控不变，而法院意欲变更时，特别是针对加重被告人的罪责的情况，更应向辩方明示可能适用新罪名的意向，保证辩方能够充分且有针对性地进行异议。

其二是庭审的组织问题。这里，“听取控辩双方的意见和组织控辩双方进行辩论”的程序价值是相同的。控辩双方基于不同的立场和诉讼策略，在有些情况下不一定会形成直接对抗。无论是听取意见还是组织辩论，都是法院裁判的基础，能够使双方充分表达行使诉讼权利，需要法官对庭审精准的把控。

三、因评价方法不同形成的不同罪名认定难以抗辩

本案检、法发生重大分歧，法院作出不同于检察机关的法律评价，并不违反法定程序。从实体上看，对于案件的全部客观事实和相关证据，检、法的认识也是一致的，但在将全部事实置于犯罪构成的框衡之下，则产生了严重的分野。检察机关将沈某非法集资的行为作了整体评价，认为证据显示沈某有经营活动，且对部分投资人进行了计息还本，无法认定其非法占有目的。法院则将非法集资行为划分了不同时段评价，认为沈某2015 年在明知无法归还本息的情况下，继续进行非法集资犯罪，推定为具有非法占有的目的，故而认定成立集资诈骗罪。集资诈骗罪与其他非法集资犯罪的关键区别就在于是否具有非法占有目的，如何认定非法占有目的也是司法实践的难点。本案中对非法占有目的不同的判断认定，决定了法律评价的不同走向。

我国刑事诉讼的证明标准是“犯罪事实清楚，证据确实、充分”。本案在事实和证据的评价中，检察官和法官的“内心确信”程度是不同的，对于沈某是否具有非法占有的目的，检察官持怀疑态度，故认为认定集资诈骗罪证据不足，而面对相同的事实和证据，法官则确信其具有非法占有目的。之所以出现分歧，是检察官和法官考量非法集资犯罪活动的角度不同，得出不同的结论。

非法集资犯罪活动需要进行复杂的资金流转过程，往往时间较长，无论以新偿旧，还是其他营利，只要如约计息还本，就不能认定非法占有目的。但是，当出现资金链断裂，难以偿付投资收益的情况下，明知不可能归还，仍继续进行的非法集资犯罪活动，与初期相比，主观恶性明显发生变化。所以，分时段评价的思路是可取的。同时，对于能否归还的判断，不能仅仅停留在是否有营利活动和寄托于将来的偿付可能上，这样就堕入了“一切皆有可能”的虚无中，相当于无法判断。判断能否归还，应将非法集资的行为限定在具体的时空条件下，在资金链断裂之后，其负债和经营的具体情况，在合理的预期时间内，是否具有偿付投资收益的可能。若无偿付可能，就可推定非法占有的目的。

在证明程度上，非法吸收公众存款罪明显低于集资诈骗罪，集资诈骗罪往往都具有非法吸收公众存款的形式，如果不去证明非法占有故意，那么非法吸收公众存款罪就变成了集资诈骗罪的兜底条款，对于集资诈骗的被害人来说，是不公正的，对于负有追诉犯罪职责的检察机关而言，就是怠惰履职。所以，对于非法吸收公众存款的犯罪，在审查起诉中，应由高到低，先审查能否以集资诈骗罪追究刑事责任，辨析行为人主观犯意和客观情态的变化，评价证据是否确实充分。如不存在事实拆分的空间，再审查非法吸收公众存款罪是否成立。

注释：

［1］参见王满生、杨杰辉：《公诉事实制度及其对我国的启示》，《江西社会科学》2007 年第11 期。

［2］参见张建伟：《刑事诉讼法通义》，清华大学出版社2007 年版，第599 页。

［3］参见宋庆跃、王翠杰：《监督视野下变更指控罪名的适用与规制》，《中国检察官》2018 年第6 期（上）。

［4］参见张小玲、李家宏：《论刑事诉讼中诉判同一原则》，《安徽大学法律评论》2005 年第1 期。