● 梁 毅/文

一、 基本案情

案例一：被告人陈某某自2015 年起采用伪造的阿迪达斯、耐克、安德玛等国际知名运动品牌营业执照、商标注册证等手续公然在家乐福、万达等二十余家商场租赁场地开设特卖场，通过网络、批发市场等途径购买假冒上述品牌标识的服装制品雇佣人员进行公然售卖。截止陈某某被挡获之日，公安机关扣押其在案物品货值56 万余元，查实销售货值金额168 万余元。

案例二：被告人蓝某某自2017 年起，从他人处购买二手华为光猫以及假冒的华为光猫塑料外壳、标签、包装盒等物品，进行翻新操作后在淘宝网店上以“99充新”进行售卖。截止兰某某被挡获之日，其网店累计销售金额7 万余元，现场查获已销售未邮寄的光猫合计销售金额1 万余元，剩余未销售光猫货值3 万余元。

案例三：被告人钱某在未办理烟草许可证的情况下，自2017 年起非法购买大量假冒香烟进行贩卖，至案发日，销售金额累计7 万余元，现场查获假冒注册商标的伪劣卷烟148 条，按市场零售价格计算价值为8万余元。

二、商标权刑事案件之办理难点

（一）行刑衔接案件交接不畅

在我国，对于涉及到知识产权犯罪的案件，往往具有违法和犯罪的双重属性。刑法中有关知识产权犯罪的法条适用，很多情况下以知识产权侵权违法案件的查处为前提，当知识产权侵权违法行为达到一定的社会危害性并触犯刑法时，此类行为转化为知识产权犯罪行为，由此产生了知识产权侵权违法案件行政执法与刑事司法的衔接问题。［1］但在司法实践中，由于行政机关与司法机关的属性不同、工作内容不同、执法办案人员的具体认识不同，在行刑衔接过程中难免存在交接不畅的问题。

1.行刑衔接案件标准不明

行政执法机关在对知识产权侵权案件查处时，往往难以辨别相关行为是否符合刑法规定的限定性要件，何种程度的商标侵权才能达到刑事案件的法益侵害标准，而这种情况会间接导致案件移送难的现状。例如市场监督局、烟草管理局等行政执法机关每年都会办理大量涉及到知识产权的案件，但真正通过行刑衔接平台移送至司法机关的案件并不多，一方面因为行政执法人员对刑事案件的立案标准、证据标准等不熟悉的原因；另一方面也是因为公安机关、检察机关等提前介入案件难以及时有效，对案件行政执法阶段的情况缺少直接了解可能导致案件移送困难的局面 。

2.证据搜集扣押不够全面完整

行政机关在发现有侵犯知识产权案件时，主要是依据自己的行政职权对行为人进行处罚，其注重的是行政层面的处罚，而对于是否构成犯罪的判定却较少考虑。由于部门职能不同、业务分工的不同，行政执法人员往往在查获行为人及违法物品时对犯罪构成的证明以及证据标准的把握较为薄弱，从而导致在对现场的保护、证据的搜集扣押方面无法满足刑事立案追诉标准的需要，尤其对于利用网络进行的售假案件，行政执法机关如果未对犯罪行为人的涉案手机账号密码等进行第一时间的记录扣押，可能使得不法行为人对上述证据等进行藏匿销毁，容易导致行刑衔接的证据链条出现断裂，增加后期公安机关介入后的调取证据难度，给案件的交接造成不利影响。以案例二的蓝某某为例，公安机关并非第一现场抓捕人，而是在工商、市场监管等部门介入一段时间后才正式受理该案，导致公安人员介入现场实行抓捕扣押时，因为并非是第一时间的现场保护人从而不清楚被侵权商品的具体情况导致分类、清点的疏漏，给查实犯罪金额带来一定阻碍。

（二）犯罪金额难以认定

在审查办理商标权刑事案件的过程中，犯罪金额的认定是办理此类案件的核心要素，尤其是对扣押在案的货值金额和已经销售的商品金额认定更是影响案件办理的关键，而在司法实践中关于上述金额认定的难点主要体现在以下方面：

1.书面销售记录与实际销售行为不能一一对应

在商标权刑事案件办理过程中，侦查人员在对查获的销售票据、账本等进行扣押以后一般会委托有资质的会计师事务所制作审计报告，最后将累计相加的销售金额作为起诉金额的标准，这也是办理此类案件的惯常做法，就如本文案例一、案例二中所得出的销售金额均是通过网上交易记录、销售报表等记录进行计算得出，但仅仅对数据的简单叠加所得出的金额在司法实务中可能会导致涉案金额的认定不当。原因在于书面记录的销售账本基本由犯罪行为人自己进行记录，文字和数字描述都存在局限性，只能依照其自身辩解来进行解释，并且随着商标权刑事案件犯罪手段网络化的扩大，在网络销假的案件中，无论是通过淘宝还是微信的销售记录，根据书面销售记录、货运单等与实际销售记录基本难以一一对应。犯罪行为人通常声称由于网络销售的特殊性，为了吸引顾客而进行虚假交易以赚取信用，依靠网站交易记录得出的犯罪金额时应当扣除刷单虚假销售金额，针对此辩解，检察机关往往很难达到“排除合理怀疑”的刑事证明程度。［2］在案例二中，公安机关将犯罪行为人蓝某某挡获后，其供述称淘宝店铺上部分销售记录是为刷单提高店铺信用度所做的虚假交易，而侦查人员通过调取证据发现确实存在网络销售记录与实际销售记录不一致的情况，发货的快递单号与网络销售数量统计缺乏相互印证。因此在审查该案时，无法排除合理怀疑，将蓝某某所谓的刷单交易一并计入其犯罪金额显然不妥。并且销假者为逃避追责打击鲜少在销售票据或者账本中记录商品的品牌，而是用自己内部知晓的数字、字母来记录从而区分品牌型号，例如案例一中提到陈某某销售假冒国际知名运动品牌服装，犯罪行为人在自己的账本上以“A”代表“安德玛”服装，以“N”代表“耐克”服装，如果缺乏犯罪行为人自己的供述和指认，对于不了解其具体经营情况的办案人员来说，如何通过书证来知晓其销售商品的具体性质是一大难题，即便销售中有编码和型号也难以和具体侵权商品相对应，从而给犯罪嫌疑人过宽的可辩空间，甚至可辩称自己所记录销售的商品并非侵权商品，因此对于此类只有型号的销售清单和账本，司法人员要以此溯源查证需要耗费大量司法成本，如何认定侵权商品的已销售金额在司法实务中存在较大争议。

2.扣押的货值金额认定标准不一

根据2004 年“两高”颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12 条规定：“制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”。该司法解释给办案人员提供了三个未销售的货值金额认定标准，但在实际操作过程中仍然使得货值金额存在认定疑问，以案例一和案例二为例，则有已销售货值金额，已销售未发货货值金额，未销售的扣押在案的货值金额三种金额分类，遇到更加复杂的疑难杂案可能涉及到的金额分类更多，在实践中如何对涉案金额进行精确认定统计，也是商标权刑事案件带给司法办案人员的一大难题。

（1）按照未销售的侵权产品的标价计算。由于侵权产品多是从外貌特征及质地构造来对正品商品进行全方位的伪造模仿，因此侵权产品的价格标签通常也会按照正品商品的售卖价格来进行表面定价，而一些通过网络平台销售的侵权产品则是由犯罪行为人自己设定可以盈利的价格，甚至在销售时并没有明码标价，仅接受买家来图询价，但以正品商品的售价认定侵权产品的货值存在明显不合理。以案例一中陈某某售假案为例，其售卖的假冒品牌服装上的标价均为正品价格，但在实际销售中以该价格做一定折扣出售，因此购买人实际买入价格普遍低于被侵权商品在市面上的正常售价，购买人实际买入侵权商品的价格并不等同于嫌疑人自己在侵权商品上的标价，单纯以标价来认定扣押货值金额在办案实践中显得并不可取。

（2）按照已销售侵权产品的实际销售平均价格计算。如果公安机关查获了相关的销售价格清单，那么在认定实际销售价格上的确会提供较大便利，但是由于上文已经提到，即便记载有价格的销售单据也会由于嫌疑人的辩解显得难以认定，并且销售单据上显示的已销售商品是否与已经扣押的货物属于同一型号同一批次也不能确定。例如犯罪行为人销售假冒的爱马仕皮包，销售清单显示一个包售价1000 元，但扣押在案的全部爱马仕包包是否都能以1000 元的单价来进行认定？笔者认为答案并不一定，即便在这种高仿奢侈品市场，质量和售价都存在多个档次，不同的皮料用料、不同的五金用具也会对侵权的商品造成价格的不同，如果嫌疑人辩称已经卖出的爱马仕皮包属于进价更贵的高仿批次货，而扣押在案的爱马仕包属于仿制较差的批次，仅售500 元一个，同样是侵权商品，质量和售价也存在差异。在实际办理此类案件中，通常难以将已经销售的货品和在押商品进行对照鉴别来确定二者是否属于同等批次商品，如此认定实际销售平均价格显得更为困难。

（3）按照被侵权商品的市场中间价计算。这种计算方式在销售假冒注册商标的商品罪中通常是侦查机关惯常采用的一种计算侵权商品的金额方式，此种认定标准显得最为直接简单，但是否采用这种计算方式就一定不会出现问题呢，答案显然也不一定。如果查获的假冒商品既无可销售账本也无明确标价来证实售卖价格，那么按市场中间价来计算涉案货值显然不利于被告人。在上文提到钱某销售假冒香烟的案件中，公安机关从钱某的摊位扣押了大量还未经销售的假冒伪劣香烟，并根据香烟品牌的正常市场单价来乘以扣押数量从而认定涉案货值金额，而从表面上看该案已经到销售假冒注册商标的商品罪的刑事立案追诉标准。但钱某称到自己摊位买烟的都是附近工地的民工，自己也明确告知卖得并不是正品香烟，销售价格不到正品香烟单价的百分之五十，根据钱某自己的供述，其售卖假烟的总价值远远低于公安机关依据正品香烟中间价格所作出的价值鉴定。鉴于这种情况，在完全不考虑被告人供述的情况下用正品香烟价格去计算扣押的货值金额就明显违背刑法罪责刑相适应的原则，甚至可能使得案件因未达刑案立案标准而造成冤假错案，对司法公信力造成不利影响。

由此可见，即便是情节相近的商标权刑事案件，如果缺乏统一的金额认定标准，经过不同经办人办理审查可能移送起诉的金额都会存在巨大差异，而如何正确把握个案中的金额认定标准，正是司法办案人员需要解决的问题。

（三）罪名难以区分导致适用混乱

由于商标权刑事案件通常容易涉及到刑民交叉问题，又需要对其涉案金额进行准确认定来判断嫌疑人的行为是否已经达到刑法要求的法益侵害程度，加之上文提到办理此种案件的难点，具体使用《刑法》第213-215 条中哪一条法律规定对犯罪行为进行评价给司法办案人员准确定性带来一定困难，因此容易造成案件的概念认定不清，罪名的选择适用混乱的情况。在办理侵犯商标权刑事案件时，办案人员如果发现嫌疑人涉嫌生产销售假冒伪劣商品或者非法经营，但同时侵犯知识产权的，按已有证据暂时不能被现有的知识产权罪名调整，如同本文提到的案例三中钱某售卖假烟案件，公安机关在移送该案时也是直接以非法经营罪报捕，而没有具体对涉假金额进行精确细分统计，往往生产、销售伪劣产品商品罪和非法经营罪便成了名副其实的兜底性和补充性罪名。同时侵犯上述罪名时应当如何准确定性，“两高”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10 条规定: 实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。此处虽然看似司法解释给予了明确规定，但是由于上述几类罪名的认定核心基本都在销售金额或者非法经营数额的认定上，哪一类罪名的处罚更重更是需要依托涉案金额的多少来进行准确量刑，因此办案人员很容易因为个人对犯罪金额的把握不当导致相同案件的定性不同，导致罪名适用混乱，使得侵犯商标权案件在移送审查逮捕、提起公诉和最后判决时的罪名存在不一致的情况尤为常见。

三、商标权类刑事案件之应对策略

随着近年来商标权刑事案件呈现逐年增多趋势，犯罪嫌疑人的作案手段和方法愈发科技化、隐蔽化，如何针对此类案件的上述难点进行从容应对，进行精准打击，减少办案过程中不必要的问题，从而更好的提高办案效率、深化办案质量，笔者认为可以从以下几个方面入手，制定有效的应对策略。

（一）加强网络监管力度、拓宽取证方式渠道

鉴于商标权刑事案件中网络销假逐渐成为此类犯罪新模式，而正是这种销售模式导致涉及的地域广、交易量大、证据调取难度高，容易使得犯罪行为人隐蔽在幕后逃避处罚，因此打击网络侵犯商标权的刑事犯罪，更加需要监管防御，从源头上进行治理。相关执法部门需会同网络电商平台，加强对注册网店的资质审查，售卖品牌产品必须出具授权委托书，深化网络开店实名制，加强诚信经营监管，建立电商个人征信机制，并且可以要求缴纳一定数额的保证金来增加网络销假的违法成本。而针对网络售假案件取证困难的情况，司法机关应当加强与腾讯、阿里巴巴等平台的合作，利用网络后台的举报拦截等系统对平台可疑信息进行及时管控。同时需要采取多种手段，拓宽取证方式渠道，加强侦查机关硬件设备建设，提高电子证据提取技术。以点扩线，扩线成网，通对网络定位、物流倒查等方式对网络售假的生产、仓储场所进行及时搜查，及时对涉案人员的手机、电脑等移动终端进行数据提取固定。

（二）推进行刑衔接机制、制定统一证据标准

针对商标权类刑事案件行政、民事、刑事交叉的特点，司法机关可以联合市场监督局、烟草管理局等涉及到商标权保护的有关部门，本着各司其职的原则，立足自身职能，加强相互配合与监督。针对案件多发敏感、保护薄弱的领域，行政机关可以会同公安机关联合开展专项执法检查，充分运用行政执法与刑事司法衔接信息共享平台进行案件移送，形成行政与司法协调配合的保护合力。检察机关也可以通过侦查机关的执法检查反馈对可能涉商标权的刑事案件及时介入监督，积极纠正有案不移、以罚代刑、降格处理的问题，加强对公安机关侦查以及行政机关执法活动监督。各相关部门在行政执法和刑事司法过程中，对于涉商标权案件，应当达成共识，确保证据标准统一，针对行政机关和侦查机关在线索排查、证据收集方面存在的问题，应当制定规范化的办案流程及明确的证据标准，尤其是涉案物证的查封扣押工作尽量做到逐一编号、详细标注型号、同步拍照固定，尽量实现现场的同步录音录像。涉案物品在审判前不得销毁，封存地点轻易不移动、变更。［3］由此做好案件审理各个环节的衔接工作，提高此类案件办理质量，从而为商标权刑事案件的审理工作打下良好基础。

（三）适用认罪认罚机制、细化涉案金额认定

上文提到涉商标权刑事案件的犯罪金额认定，很大程度由于犯罪行为人的辩解而使得案件办理遭遇瓶颈，最后依据对被告人有利原则而采取依据口供与案件调查情况相一致部分的金额进行认定成为大部分案件承办人的做法。在实务操作中，笔者认为可以积极向犯罪嫌疑人宣讲认罪认罚从宽处理制度，鼓励其认罪悔罪，对于能够自愿如实供述且对犯罪事实无异议，前后供述稳定的嫌疑人，可以在法律程序上从简、在实体认定上从宽。

而在具体涉案金额认定上应当根据个案情况予以细化，不能一概而论。首先，对于销售清单上记载了明确产品型号和品牌并且和扣押的侵权商品完全一致的情况，则应当以销售金额来认定扣押商品的货值金额来合并起诉；其次，如果销售清单上未有明确产品型号记载，与扣押商品无法一一对应时则应当视犯罪嫌疑人认罪态度而定，对于供述稳定的犯罪嫌疑人作出销售清单中存在非侵权商品，无法通过销售清单来分辨真假的辩解，如果具有合理性，例如在已扣押商品中确实存在非侵权产品，并且能提供该产品的进货渠道证实确为正品，或者有同案人员或证人证言证实确有销售正品的情况，则可以采信，仅以扣押的侵权商品货值金额来认定涉案金额较妥，对存疑部分不予认定。如认罪态度差，拒绝配合司法机关的犯罪行为人则应当视案件具体情况来认定，例如扣押在案的商品均系侵权产品，且有同案人员证实销售的均为假冒商品，其供述不具有合理性，则可以认定其销售清单中的商品为假，应当一并认定。最后，如果在没有销售单据可供参考的情况下，犯罪嫌疑人认罪态度也将影响实体处理结果，如果自被抓获其就积极认罪、稳定供述的嫌疑人所自报的销售价格，如果与案件其他证据没有较大出入，则可以采信。而针对拒不认罪，辩称不清楚销售价格的嫌疑人，确有证据证实其参与制假售假行为的，其供述和其他客观证据存在明显较大出入的，则可以采用司法解释对于货值金额的第三种认定方法，按照被侵权商品的市场中间价计算。

（四）提高办案素能水平、打造专业办案团队

办理商标权刑事案件，司法办案人员的水平和认识程度对案件的办理质量和准确定性都有着不可或缺的影响，由于此类案件所涉专门业务广泛，相关概念晦涩难懂，办案人员往往“摸着石头过河”，一些个案的办理中往往意见纷呈，仅仅依靠现有的认知和经验显得捉襟见肘。因此要规范商标权刑事案件办理工作，对此类刑事犯罪案件做到精准打击还必须从自身素能提高着手，不仅要加强相关业务培训，加大培训考查力度，同时可以设立专业办案团队，目前我国法检机关都在此领域进行积极探索，部分地域有设立专门的知识产权法庭和知识产权检察室，笔者认为下一步可以引进精通知识产权相关法律的专业人才，增强办案力量，并积极邀请专门研究相关知识的专家学者作为智力支撑，打造办理商标权刑事案件的专业法律队伍，实行专人办理制度，以提高打击此类犯罪的效率和精准度。

社会在不断发展，犯罪的形式也随着科技进步和经济发展得更为纷繁复杂，随着全球保护知识产权的呼声愈发高涨，为建立以尊重知识产权、鼓励创新运用为导向，切实保障权利人自身权益，精确打击犯罪，笔者结合自身办案经历，仅以此文抛砖引玉，只有牢牢把握立法本意，具体案件具体分析，才有助于我们司法工作中在实践中不枉不纵，在公平正义的道路上继续前行。

注释：

［1］ 参见于冲、郁舜：《知识产权案件“行刑衔接”机制的构建思路——以〈中国知识产权保护状况白皮书〉的统计数据为分析样本》，《知识产权》2016年第1期。

［2］ 参见黄定海、何海伟、姚怡：《“四招”破解知识产权刑事案件办理难题》，《检察日报》2016 年11 月25 日。

［3］ 参见于叶萍、王巍、黄成：《浅析侵犯商标权刑事案件相关问题》，《山西省政法管理干部学院学报》2014 年第3 期。