电信网络诈骗案相关问题探析

2019-01-26吴晓节潘舒舒

中国检察官 2019年18期

● 吴晓节潘舒舒/文

随着互联网信息技术的发展和普及，传统犯罪方式趋于网络化，电信网络诈骗日渐猖獗，呈几何式倍增。诈骗手段五花八门且不断更新，严重侵犯公民的财产安全，扰乱正常的工作生活秩序，破坏人民群众的安全感，成为当前严重影响我国社会和谐和秩序稳定的一大公害。笔者以W 市两级检察院2018-2019 年所办理的电信诈骗案件为蓝本，就该类案件中争议较大的问题进行梳理分析总结，以期为新时期电信网络诈骗案件的审查起诉及审判工作提供参考和借鉴。

一、电信网络诈骗犯罪的新特点

W 市2018 年上半年、下半年、2019 年上半年全市公诉部门分别受理电信网络诈骗案件253 件763 人，448 件1497 人，554 件1854 人。案件量和受案人数均大幅度增长，呈几何状上升趋势。通过分析我们发现电信网络诈骗呈现以下新特点。

(一)诈骗模式从“单打独斗”到“团伙组织”

2018 年上半年，受理的案件中单人作案的占58%，3 人以上有组织、有预谋的团伙作案占32%，而2018年下半年至2019 年上半年受案中单人作案占比下降为35%，集团作案占比上升至74.5%。也就是说，先前大部分电信网络诈骗还停留在单一被告层面。随着时间的推移，“抱团”现象愈发明显，单人作案大幅度减少，团伙组织频现。他们有严密的规划，明确的分工，严格的管理和规章制度，从上而下分为组织策划者、具体操作者、受雇取款者等多个层级，呈“金字塔”型结构［1］。

(二)诈骗范围从“漫天撒网”到“精准出击”

前几年，犯罪分子通常想方设法获取公民个人信息，然后群发短信或者漫天打电话，成功率相对较低。随着公民个人信息泄露日益严重，犯罪分子开始转变作案模式，向精准化诈骗发展。先获取公民个人的具体详细信息，编造更加具有针对性和迷惑性的消息。以W 市检察院2018 年上半年办理的案件为例，以短信群发、电话撒网形式寻找被害人犯罪的案件占67%，而至2018 年下半年，以“精准”诈骗受案的数量上升为74%。

（三）诈骗手段从“线上单一”到“线上线下相结合”

为了提高诈骗成功率，诈骗手段不断翻新，犯罪分子不再止步于线上诈骗，而是网络和实体相结合。W市检察院2019 年上半年办理的案件中，利用“现实和网络”相结合手段实施诈骗的案件数较之2018 年下半年环比增长了42%。

二、电信网络诈骗案件办理的难点和困境

电信网络诈骗发生地具有时空性，方法具有多样性，较之传统案件更具挑战性，导致司法实务中产生了诸多疑难问题。

（一）案件管辖的困惑

电信网络诈骗犯罪典型特点是跨时空性，大部分案件与被害人之间具有非接触性、跨地域性、且呈现点到面的发散性，传统案件属地管辖已不能完全适用该类案件的办理，加之越来越多的案件系跨境实施，对于管辖的争议日渐突出［2］。实践中，电信网络诈骗犯罪可能会因多个公安机关均有管辖权而产生管辖权冲突，这时往往通过指定管辖予以解决。最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理电信诈骗案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）对此明确了三种指定管辖的情形。一是对于因网络交易、技术支持、资金支付结算等关系形成多层级链条、跨区域的电信网络诈骗等犯罪案件；二是多个公安机关都有权立案侦查的电信网络诈骗犯罪案件，管辖有争议的案件；三是在境外实施的电信网络诈骗犯罪案件。其中，前两类由共同的上级公安机关、第三类由公安部按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，指定有关公安机关立案侦查。

目前困扰司法办案人员最大的问题是对公安机关本没有管辖权因指定获得管辖权的案件，检察机关、审判机关受理后是否仍需要指定管辖还是必然因此也取得相应管辖权存在较大争议。如果要逐级报请指定管辖，往往耗时许久，甚至可能出现审查起诉期限届满都未能得到指定管辖通知的情况。而在未明确管辖权的情况下，检察机关是否有权提讯犯罪嫌疑人以及开展其他办案活动，也存在争议。《网络犯罪诉讼程序意见》第8 条［3］规定的内容与《意见》第五部分第7条［4］的规定有所不同。对比可以发现，《意见》对于经审查发现没有管辖权的，并没有规定是否还需要检察机关、法院报请指定管辖。据此，有观点认为，根据新法优于旧法的原理，应当采用《意见》的规定，只要公安机关对电信网络诈骗犯罪立案侦查，无论其所在地的检察机关、审判机关是否对该案具有法定管辖权，都应当对公安机关移送的案件受理、审查起诉和审判。

笔者认为，这种观点并不准确。从《意见》的条文看，对检察机关、法院是否还需要报请指定管辖没有明确，无法得出无须报请指定管辖的结论，所以应当仍然适用《网络犯罪诉讼程序意见》第8 条的规定。《意见》第五部分第7 条仅针对公安机关本身具有管辖权的案件，对于公安机关本没有管辖权而通过指定管辖获得管辖权的，在提请审查起诉和审判时，仍然需要根据刑事诉讼法关于审判管辖的规定，由检察机关、法院报请指定管辖。

（二）定性之争——普通诈骗与电信诈骗

［案例一］朱某伙同他人在浙江省平阳县、瑞安市、温州市等地的多家咖啡店中设立托店，雇佣袁某等多人为接待人员和托店服务人员，同时在四川成都设立四个机房，招募聊天人员，利用网络QQ、微信、陌陌等聊天工具搜索不特定人，并以女性身份与对方远程聊天，骗取对方信任，之后将对方约至托店附近，同时将对方个人信息发送给接待人员，由接待人员将对方骗至托店内进行高额消费。截止案发，共骗取100多万元人民币。

［案例二］谢某使用虚假身份通过网络社交“探探”APP 聊天软件与被害人潘某发展成网络男女朋友关系。谢某谎称自己收入高、家庭富裕，并虚构公司需资金周转、生病急需用钱等理由多次通过微信转账的方式从被害人潘某处骗取钱款总计23 万多元人民币。期间，潘某多次要求谢某还钱，均被其以工作繁忙为由拒绝。后谢某编造自己出事，拒接潘某电话。

实务中，区分普通诈骗和电信诈骗主要把握“四要点”［5］：一是实施诈骗的前提即信息来源是否通过电信网络；二是犯罪行为的实行是否利用电信网络，对象是否为不特定多数人；三是犯罪收益是否通过电信网络取得；四是电信网络作为媒介是否具有不可替代性，是否起到阻隔现实和网络的作用。

朱某案一审起诉时，最高人民检察院《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》（以下简称《指引》）尚未出台，公诉机关认为本案利用电信网络平台，针对不特定对象实施诈骗，符合电信网络诈骗的犯罪手段和特征，遂以电信诈骗移送审查起诉，一审判决后被告人上诉。二审期间，正值《指引》出台，根据《指引》的规定［6］，虽然使用电信网络技术但被害人基于接触被骗，应认定为普通诈骗。审判机关认为本案虽利用网络媒介邀约被害人，但邀约被害人是到相应实体店进行消费，诈骗行为是利用“线下消费”完成，被告人等的活动地域仅限于托店周边，且与被害人直接接触，不具备电信网络诈骗非接触性的特征，故依法予以改判，定性为普通诈骗。

谢某案最终以普通诈骗罪被起诉和判决。该案看起来是通过网络平台实施一系列行为，但没有定性为电信诈骗主要考虑到本案的对象并非不特定多数人，犯罪分子也没有形成有组织有分工的犯罪团伙，不具备电信诈骗的特征。

（三）证据证明标准的困惑

根据《指引》的要求，办理电信网络诈骗案审查起诉要有确实充分的证据证明：（1）电信网络诈骗事实的发生和危害结果；（2）诈骗行为是犯罪嫌疑人实施的；（3）犯罪嫌疑人具有诈骗的主观故意。每一点都列举了大量的典型证据，并详述了审查要点。但实践中，受客观条件限制，常出现证据极为薄弱的案件。如某地公安机关在办理一起电信诈骗案件过程中，发现涉案人员出入境时，有多人频繁与涉案人员搭乘同一航班，于是向同乘人员取证，其中有两人供认自己参与电信网络诈骗的事实，后公安机关将该两人移送审查起诉。该案之后又有一名犯罪嫌疑人归案并供认犯罪事实。除此之外，未找到相应的被害人，未能取到被害人陈述、证人证言，也未有账目、交易明细、通讯详单、电子数据等一系列客观性证据相印证，除三名犯罪嫌疑人的供述相互印证外，只有出入境记录、航班信息等少量书证予以佐证，这样的证据是否达到起诉标准？如果这样算达到起诉标准了，那仅有两名犯罪嫌疑人的供述相互印证呢？如果这样未达到起诉标准，那加上相应的被害人陈述是否就达到了？这些困惑在案件中也频有出现，证明标准在电信诈骗案中是否可以适当降低成为又一困境。

公安机关在境内打击并移诉的案件，有时证据比较薄弱，基本只依靠犯罪嫌疑人的供述，部分案件缺乏犯罪窝点的账目以及通讯详单、电子数据等重要证据，部分案件甚至无法找到对应的被害人，不是说不能找全被害人，而是连一个都难以找到，也就未能取得被害人陈述来证明犯罪事实的发生和危害结果，证实犯罪嫌疑人实施了诈骗行为基本也只能依靠各犯罪嫌疑人的供述来相互印证。众所周知，口供通常具有不稳定性，一旦犯罪嫌疑人翻供，此类案件的证据链就会受到冲击，造成极大的案件质量隐患，以致经办人员顾虑重重，陷入诉与不诉两难境地［7］。此外，这类案件办理过程中，容易出现拒不认罪的犯罪嫌疑人往往因为证据不足而免受法律追究，认罪悔罪的犯罪嫌疑人却被苛以刑罚的现象，导致“坦白从宽牢底坐穿，抗拒从严回家过年”的怪诞现象发生。

笔者认为，在个案的处理上，特别是在打击犯罪集团的首要分子时，可以适当放宽证明标准，掌握“两个基本”，即基本犯罪事实清楚、基本证据确实充分，可以起诉。但类案的证明标准不宜过度放宽，以免出现案件质量问题。实践操作中，如果有两名同案犯指认，能够形成“三点成一面”，则倾向于构成犯罪；而如果只有一名同案犯指认，证据只有“一对一”的情况下，则应慎诉。在此情形下，应建议公安机关加强及提高案件侦破的技术手段，尽可能提取计算机系统和设备的相关数据等客观性证据，对所有语音网关进行扫描，获取IP，进行远程勘验，进一步提取固定电子数据。

（四）犯罪数额认定的困惑

［案例三］蔡某电信诈骗集团案共有89 名被告，分3 个团伙，其中1 号、3 号团伙诈骗方式一致，均系冒充公检法人员，以点对点打电话的方式，以清查被害人银行卡上的资金为由，骗取被害人财物。2 号团伙则是以发送语音包的方式，冒充电信运营商或快递公司人员套取被害人身份信息后，再冒充公检法人员以清查资金为由骗取被害人财物。

电信网络诈骗案件中，被害人遍布全国各地，而且具有不确定性，给侦查机关的取证带来困难，实践中也无法做到一一核实所有被害人。有些被害人能够确定但路途遥远不愿作证，有些被害人接到公安机关电话时，心怀戒备认为是新一轮诈骗从而拒绝配合作证，多种原因导致犯罪数额认定方面难以有效梳理。

在蔡某案提起公诉时，《意见》尚未出台，对于犯罪金额的认定，起诉书对每个被告人理出两个金额，分别是其参与诈骗团伙期间的团伙总额以及个人参与金额，前者作为认定被告人诈骗金额的依据，后者可作为量刑情节参考的依据。庭审过程中，关于金额的认定成为控辩双方争议焦点。多名被告人及辩护人提出，被告人应当对其参与的具体诈骗事实承担责任，并以此计算诈骗金额。

笔者认为，应当以被告人参与诈骗团伙期间的团伙诈骗总额来认定诈骗金额［8］。起诉书的认定方式主要是考虑到该案诈骗团伙是一个犯罪集团，分工明确，共同协作，每个成员均对犯罪结果起着关键性作用。各被告人均系受雇佣在诈骗团伙中从事话务员、电脑手的工作，任何一个环节均对团伙诈骗成功起着重要作用，而每个一线话务员拨打的电话均系按照团伙电脑手收集的被害人资料挨个拨打再转给二三线，各个被告人能否诈骗成功具有一定的随机性。有时在拨打电话的人员无法获得被害人信任时，其他被告人也会予以帮助，且各被告人参与诈骗期间所使用的往来平台、电话及收取诈骗款项的银行卡等均有诈骗团伙统一调配。故任何一个被告人只要参与了该诈骗团伙，则均对诈骗团伙的运作、实施起重要作用，且对其余团伙成员的犯罪故意起着心理加强作用，无论团伙成员对谁实施诈骗、诈骗多少，都不会超出各被告人的主观故意，因此各被告人均应当对诈骗团伙实施的诈骗行为承担责任。《意见》对于诈骗数额的认定采取了“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。参与期间从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。”

（五）主从犯认定的困惑

［案例四］邵某招募一群90 后男生，伪装成女性，通过婚恋网站添加男性为好友，通过网络聊天骗取对方信任，假意与对方发展为男女朋友关系，以各种理由骗取对方钱财。邵某对团队建立了一套完整的管理体系及严格的纪律，没收成员身份证件，限制成员外出次数。成员被“洗脑”后，积极努力“工作”，为团队卖命。案发后，有成员提出自己应构成胁从犯。

电信网络诈骗犯罪团伙因人数众多、分工负责、层级明确、流水线作业，且多是单线联系等特征，导致在区分共同犯罪主从犯时十分困难，我们不能拘泥于从事实行行为的人就是主犯、从事帮助行为的人就是从犯的简单思维。

对于电信网络诈骗犯罪团伙的组织者、指挥者以及主要实行行为人，及对于被纠集参与诈骗，受雇佣负责拨打诈骗电话、帮忙取款等底层工作人员，认定主从犯比较容易。但对于实施帮助主谋者管理现场、支付工资及其他支出、制作账单、统计业绩等职责行为的被告人，其在共同犯罪中是否认定为从犯；对于在整个犯罪过程中联系被害人，按照既定的“诈骗剧本”行骗的被告人，是将其置于整个电信网络犯罪的全局而将其全部认定为从犯，还是在话务员环节中再根据作用大小区分主从犯；部分被告人系被招募出境，身份证件或护照等上交至管理人员处，人身自由以及通讯自由也受到一定限制，是否认定为胁从犯等［9］，实践中往往争议较大。

从现有实务案例看，对话务员环节的主从犯认定结论不一。有将整个话务员环节的成员均作为从犯认定，有认为话务员环节在整个诈骗中起重要作用而全部认定为主犯，也有根据个人作用不同再区分主从犯。《意见》对于主从犯的认定，从其前缀来看，有“在其所参与的环节”的定义，故应当理解为除了看该作案环节在整个诈骗手段中的作用以外，还要看在该具体环节中各行为人的作用大小。对于被告人提出自己构成胁从犯，公诉机关和审判机关均未予认可。理由为：首先，被告人系出于利益考虑而参与犯罪。大部分被告人进入犯罪团伙时就已明知是从事非法活动，但为了牟取高额利益而继续参与犯罪。其次，被告人的人身自由未完全受限。犯罪窝点并非绝对不允许被告人离开，但成员均未主动选择离开，也未选择向警方举报窝点。最后，被告人与外界信息联络未受隔绝，其能够和家人联系，但均未向家人求助或者要求家人报警。故被告人出于利益考虑，未丧失自由，不属于受胁迫参与犯罪，不宜认定为胁从犯。

三、电信网络诈骗案件办理的经验和对策

针对上文中提到的电信网络诈骗犯罪的问题，结合《意见》，笔者认为可从以下几个方面加强工作。

（一）提前介入，诉前引导，提高效率

由于电信网络诈骗人数众多，涉及事实多，涉案金额大，案件审查工作量大，有时一个案件卷宗多达几百册，如何在法定审查起诉期限内办结是必须要面对的问题。笔者所在院办理的电信网路诈骗案中，形成的主要做法之一就是案件进入审查起诉阶段前，先审阅相关证据材料，了解案件的证据收集情况和法律适用意见，整理分析案件可能存在的证据漏洞和办案难点，提前引导侦查机关及时补正以及调整侦查方向。同时，将侦查机关已经掌握的相关信息和案件证据的电子版本通过保密渠道转换和输送，实现信息和资源的共享。在办案过程中，与侦查机关保持顺畅沟通，发现问题及时提出，引导配合侦查机关补正，缩短办案时间，克服多被告多事实案件的审查困难，争取在不退回侦查机关补充侦查的情况下，按时保质提起公诉。

（二）坚决打击上游灰色产业链犯罪

［案例五］某“微信招嫖”案中，团伙于2018 年8 月开始通过QQ 群物色到上游“洗钱商”杨某等人，杨某负责提供收款微信二维码收取“嫖客”嫖资并洗钱；物色到贩卖微信号的“号商”李某，购买作案微信号；物色到提供微信号虚拟定位的“站街商”李某等人，进而实施诈骗活动。经查，该诈骗团伙共诈骗全国各地受害人70 余人，涉案金额30 余万元。

此案中，因公安部溯源行动，上线“洗钱商”“号商”“站街商”最终全部落网。在办理的电信诈骗案件中，不管哪类型的诈骗，均有上游灰色产业链不法分子的技术支撑，如提供公民信息、手机卡、银行卡、解码器、微信号、QQ 号、第三方支付平台等。同时，某些软件以获利为目的，应客户需求提供虚拟定位等技术支撑，不顾及后果，是否需要打击，因目前没有明确的司法解释而搁置。故建议出台相应的司法解释，明确如何认定主观方面的明知或应知及认定标准，从源头上有效防范和降低电信诈骗案的发生率。