李志勇　白云

摘 要：五千年的传承给我国留下了众多文化遗产，其中包含珍贵的非物质文化遗产。非物质文化遗产保护作为舶来品，在我国起步晚，实践时间短，而在非物质文化法律保护方面更是在理论和实践上处于起步阶段，虽然近年来在立法和实践领域取得一些成就，但依然存在诸多问题，针对非物质文化遗产法律保护对策研究具有重要意义。

关键词：非物质文化遗产；法律保护；对策思考

改革开放以来，我国非物质文化遗产法律保护虽然取得一系列成就，但由于存在未充分发挥集中立法的优势、私法保护严重滞后、刑事保护不力等问题，我国非物质文化遗产法律保护机制还需进一步完善。

一、构建以基本法为核心、地方立法和为单行法补充的法律体系

（一）完善《非物质文化遗产法》

一是制定《非物质文化遗产法》实施细则。[1]《非物质文化遗产法》的一些条纹规定比较抽象，而且可操作性交叉，需要制定实施细则。另外，由于非物质文化遗产现状各不相同，需要分别就不同现状作出细化处理。二是要及时修改立法。由于《非物质文化遗产》存在一些问题，因此在时机成熟时要及时修改此法。特别是针对非物质文化遗产的私法保护原则和法律保护机制等内容进行及时修订。

（二）完善地方法规和单行法规

就地方法规而言，地方政府需要全面清理，对于和《非物质文化遗产法》不一致的地方，要及时修改和完善。对于单行法规而言，首先也要全面排查，特别是针对《非物质文化遗产法》颁布之前制定的单行法规，要及时做到修订完善，做到与《非物质文化遗产法》一致。其次就是注重制定新的单行法规。相关主管部门及地方政府要根据实际情况、针对特定领域进行专门立法。特别是针对医药、文学艺术等领域的传承要及时立法。

二、健全非物质文化遗产保护机制

（一）公众参与机制

公众参与机制在非物质文化遗产保护中处于核心地位。《人类口头和非物质文化遗产代表作条例》以公众参与作为宗旨。《保护非物质文化遗产公约》则规定了公众参与的原则以及具体途径。从国外的经验来看，许多积极实施公眾参与机制的国家在非物质文化遗产保护上取得重大成就。建立公众参与机制应以确保公众最大限度参与为目标，贯穿于政策制定、名录评选、教学宣传、争议处理等非物质文化遗产保护的重要环节和途径。由于我国非物质文化遗产的公众参与机制目前还未真正建立，所以我国亟待建立公众参与机制。其主要内容为公众申报、公众监督、公众听证等。

（二）传承机制

非物质文化遗产保护应坚持静态保护与静态保护相结合。非物质文化遗产的静态保护措施有确认、立档等，动态保护措施有传承、弘扬等。长期以来，我国在非物质文化遗产立法上注重静态保护，轻动态保护。我国法律上长期未规定非物质文化遗产传承制度。直到《非物质文化遗产法》颁布，才建立代表性传承人制度，规定了代表性传承人的认定、义务、政府支持、退出等一系列制度和措施。但这种制度存在认定形式单一、权利未明确等问题需要进一步完善。一是完善非物质文化遗产传承人的认定制度。个人传承的采用个人认定，两人以上的传承采用综合认定，多方配合缺少个人特质的进行团体认定。[2]二是明确传承人的精神和财产权利。借鉴日本“人间国宝”的权利保障制度，增加对非物质文化遗产传承人的传承权、利益分享权、获得报酬权、署名权、改编权等精神和财产权利。

三、完善刑事法律保护规范

（一）在《刑法》中修改和增设有关非物质文化遗产犯罪的罪名

一是将现有相关罪罪名做适度扩张，以便适应非物质文化遗产保护需要。例如在《刑法》第6章第4节妨害文物管理罪中，一定程度上对破坏非物质文化遗产物质载体（实物和场所）的行为作出了刑法规定，但对于严重侵害无物质载体的非物质文化遗产的行为则无能为力。所以要在刑法中对“文物”作出适当扩大解释，将非物质文化遗产中无物质载体的非物质文化遗产纳入《刑法》内“文物”中。二是增设非物质文化遗产罪名。我国现行《刑法》在侵犯非物质的文化权益的罪名很少，对打击非物质文化遗产犯罪作用较小。所以我们要增设有关非物质文化遗产犯罪的罪名，例如针对恶意诋毁本国文化象征、本民族优秀文化理念，恶意篡改和歪曲本民族优秀文化传统的严重行为，可以设立侵犯国家文化产权罪。

（二）在条件成熟时制定有关文化遗产犯罪的专门性法规

为克服《刑法》中关于文化遗产犯罪的诸多问题，需要在条件成熟的时候制定有关文化遗产犯罪的专门性法规，集中体现包括非物质文化遗产在内的所以文化遗产犯罪。一是扩大现有刑法的保护范围，把所有严重侵犯文化遗产的行为列为犯罪对象，包括各种非物质文化遗产犯罪；二是根据文化遗产犯罪的特征，细化量刑情节。将文化遗产（含非物质文化遗产）的价值、犯罪动机、行为方式等列入文化遗产犯罪的刑罚变量。

参考文献：

[1]唐海清.国际法视野下非物质文化遗产保护问题研究[M].北京：法律出版社，2018年版，第205页.

[2]中国社会科学院知识产权保护中心编.非物质文化遗产保护问题研究[M].北京：知识产权出版社，2012年版，第25页.

作者简介：

李志勇：（1990.5-），男，河南平舆人，重庆市万盛经开区党工委党校讲师，研究方向：中国特色社会主义理论与实践。

白云：（1991.8-），女，新疆阜康人，重庆理工大学马克思主义学院硕士研究生，研究方向：马克思主义中国化代表人物思想研究?